PGN - VALORACION PROBATORIA - No se probó la falla del servicio

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla en el servicio ocasionando la muerte de un patrullero RÉGIMEN A FORFAIT-Por el riesgo propio del ejercicio de las funciones de los miembros de la Fuerza Pública/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Si se prueba una falla del servicio como causa eficiente del daño Los miembros de la Fuerza Pública deben soportar el riesgo de sufrir daños como consecuencia del ejercicio de sus funciones, dado el peligro que éstas entrañan y que asumieron libremente al aceptar sus cargos. De ahí que, cuando estos se materializan no dan lugar a responsabilidad Estatal. Con mayor razón, como en este caso, el daño lo ocasionó un grupo de atacadores. Como quiera que la vinculación del señor fue voluntaria, pues había asumido como profesión la de Patrullero de la Policía Nacional, se desprende entonces que asumió los riesgos propios de dicha carrera, por lo tanto sólo sería posible imputarle responsabilidad al Estado si se probara una falla del servicio que fuera la causa eficiente del daño. VALORACIÓN PROBATORIA-No se probó la falla del servicio Del material probatorio allegado al proceso no se encontraron pruebas que respalden las afirmaciones de los demandantes, ningún elemento de juicio que permita concluir que, efectivamente, el día en que él perdió la vida se produjo una falla del servicio, pues no se encuentra demostrado que la Policía Nacional a través de sus agentes hubiere incumplido con el deber legal, ni que se haya incurrido en ninguna omisión en el cumplimiento del

servicio que evitara el ataque de los apartamenteros cuando murió, por el contrario, se tiene que los agentes que enviaron para neutralizar a los apartamenteros entre los cuales se encontraba el occisos venía cumpliendo las funciones a ellos asignadas, con armamento y el apoyo pertinente. RÉGIMEN A FORFAIT-La muerte del patrullero profesional obedeció a un acto propio del servicio/FALLA DEL SERVICIO-No se acreditó No puede desconocerse que el patrullero profesional muerto en este caso, ingresó a la institución castrense con el riesgo de morir en circunstancias propias de su actividad, como combates, ataques, etc., por lo que se rige por el régimen de responsabilidad a for fait. En consecuencia, como quiera que no se acreditó la falla del servicio alegada, entonces la muerte del patrullero profesional obedeció a un acto propio del servicio, al sufrir un disparo por parte de los apartamenteros y esta situación no puede ser imputable a la demandada, se rompe entonces el nexo causal entre la actuación de la entidad contra la cual se dirigió la acción y el daño antijurídico, concluyéndose que no se puede decir que existió una falla del servicio, como lo alega el apoderado de los demandantes. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341)

EVO RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No se demostró la falla del servicio Con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente acción, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada (Ministerio de Defensa –Policía Nacional) dado que no se demostró que hubiera incurrido en una omisión que pudiera tenerse como la causa eficiente de la muerte del patrullero profesional. En consecuencia, no se puede atribuir responsabilidad a la entidad demandada por estos hechos, razón por la cual, las pretensiones de la demanda no pueden tener vocación de prosperidad, lo que obliga a concluir, que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse. Por lo tanto, la muerte fue consecuencia del riesgo propio del servicio, que conocía y aceptó al momento de posesionarse en su cargo, en cuyo caso, la reparación que procede sería la llamada indemnización a for fait. RÉGIMEN A FORFAIT-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO CONCEPTO No. 065 / 2014

Bogotá, D.C 10 de abril de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE DOCTOR Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 200012331000201000415-01 (49341)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: Edilberto Cotes Romero y otros DEMANDADO: Nación - Ministerio de Defensa –Policía Nacional Sentido del concepto: solicitud de confirmación de la sentencia recurrida / Responsabilidad a for fait / No se probó falla en el servicio. / El Riesgo padecido y sufrido era conocido por su vinculación voluntaria al servicio profesional de la Policía. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda - hechos De acuerdo con lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes:

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO Entre la una y tres de la madrugada, se produjo la muerte violenta del Patrullero

Wander Charin Cotes Padilla, cuando una banda de apartamenteros se disponía a ingresar a un residencia ubicada en la carrera 14 No. 18-17 de Valledupar, hecho del cual ya estaba informada la Policía Nacional, por lo que dispuso que miembros de la entidad enfrentaran la situación, resultando herido los patrulleros Wander Charin Cotes Padilla y Nicolás González Gamboa. El señor Wander Charin Cotes, fue intervenido quirúrgicamente debido a la gravedad de las heridas con arma de fuego a la altura del tórax abdominal derecho, falleciendo finalmente por la gravedad de las heridas que uno de los delincuentes le produjo. 1.2. La contestación 1.2.1. La Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, dio contestación a la demanda (fls. 68 a 77 del cppal), se opone a todas y cada una de las pretensiones, expone características del sistema de indemnización predeterminada o automática – a forfait, aplicable a quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionados con la defensa o seguridad del Estado, como los agentes de la Policía Nacional, quienes deben asumir los riesgos inherentes a la actividad y que los daños ocasionados en el ejercicio de dicha actividad, se aplicaran las indemnizaciones establecidas en las normas laborales, salvo que se demuestre que el daño ocurrió por una falla del servicio o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional diferente o mayor al que debe afrontar sus compañeros, que vulnere el principio de igualdad frente a las cargas públicas. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), (fls. 333 a 353 cConsejo de Estado), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Consta en el plenario que el señor Wander Charin Cotes Padilla era patrullero profesional y voluntario de la Policia Nacional cargo del cual tomó posesion el 27 de junio de 2008, luego de heber cursado el respectivo curso de Patrullero en la Escuela Nacional de Policia Antonio Nariño, el cual inició el 14 de enero de 2008.  Además se encuentra acreditado que Cotes Padilla, antes de ingresar como agente profesinal, prestó el servicio militar obligatorio al servicio de la Policía Nacional en la Escuela Antonio Nariño desde el 16 de enero de 2006 hasta el 16 de julio de 2007, es decir llevaba más de dos años y medio vinculado a la institucion castrense para la fecha de su muerte.  De esta forma el patrullero Cotes Padilla se encontraba plenamente capacitado y preparado para ser enviado as un operativo anti atraco como al que fue enviado el día de los hechos, maxime cuando ya había participado en varios operativos policiales, en los que habia efectuado capturas incluso personas

que portaban armas de fuego. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO  De la vinculación voluntaria a la institucion policial del señor Cotes Padilla se desprende, que asumió los riesgos propios de la profesion que eligió libremente, por lo cual no cabe imputarle responsabilidad al Estado por los daños que el policia voluntario pudiera sufrir en ejercicio de las funciones propias de su cargo, a menos que se pudiera comprobar la existencia de un riesgo excepcional, frente a sus compañeros de armas, o de una falla del servicio que fuera la causa eficiente del daño. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora dentro del proceso referido - incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses; en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 355 a 372 cdel Consejo de Estado):  El Tribunal descalifica los argumentos del actor al decir que “ si bien se probó el daño antijurídico no se acredita la falla en el servicio alegada”, pero deduce de la escaza información sobre la ocurrencia del hecho la exclusividad y determinante causa de un tercero y luego asegura que las lesiones sufridas por la víctima, fueron propinadas por uno de los atracadores que se pretendían

neutralizar con la operación policial, por lo tanto se rompe el nexo causal entre la actuación de la entidad demandada y el hecho antijurídico.  Es que si el sustento de la sentencia es la falta de pruebas para demostrar la falla del servicio, no es lógico que al mismo tiempo asuma con deducciones que los hechos obedecieron a la acción de un tercero y sin soporte probatorio que las lesiones fueron propinadas por uno de los atracadores. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO  Las dos alternativas y conclusiones planteadas por el tribunal para sustentar su sentencia, consiste en deducir que los hechos obedecieron al hecho exclusivo de un tercero o por uno de los atracadores no son excluyentes; más allá de estos dilemas existe una tercera opción, es que el disparo haya provenido de uno de los compañeros policiales.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Se presentó una falla en el servicio por parte de la entidad demandada que haya tenido como consecuencia la muerte del patrullero? 2.1.2. ¿El patrullero fue expuesto a un riesgo excepcional, lo que a su vez devino el ataque de los apartamenteros en el cual resulto herido y su posterior

muerte? 2.1.3. ¿El patrullero falleció en un “acto propio” del servicio, sin que se probare falla en el servicio, ni que fue expuesto a un riesgo excepcional, lo que implica la ausencia de responsabilidad del Estado? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el

derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO 2.2.2. Régimen de responsabilidad a forfait. El Consejo de Estado con relación a esta responsabilidad ha dicho: “… El personal de las fuerzas armadas que se vincula de manera voluntaria en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de Soldados Voluntarios, Soldados Profesionales, Suboficiales y Oficiales, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo, a su turno, la Entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones, por consiguiente, se genera la llamada por la doctrina francesa indemnización a for fait.(….) "(Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número:

18001-2331-000-1995-05743-01 (15793). 2.3. Las pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario:  Registro de defunción de Wander Charin Cotes Padilla (fl. 27).  Historia clínica de Wander Charin Cotes Padilla emanada de la Clínica del Cesar (fls. 106 a 116).  Copia de la hoja de vida del señor Wander Charin Cotes. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO  Declaración jurada de Martha Cecilia Gracia Rodriguez fls. 127 y 128) quien manifestó: esa noche que Wander llegó a las 7 p.m y como a las ocho, lo llamó su sargento para decirle en que lugar iba a ser el operativo esa noche, él había salido de descanso y el sargento le pidió el favor porque le tenía mucha confianza para el operativo (…).  Declaración jurada de Luis Miguel Mercado Romero (fls. 133 y134) Wander era patrullero de la Policía Nacional igual que yo, murió en un procedimiento policial, el día 23 de enero de 2009. Por una fuente humana supimos que una banda delincuencial pretendía ingresar a una residencia por lo que se ordenó se hiciera el procedimiento y fuimos escogidos

aproximadamente ocho para realizarlo (…) 2.4. Caso concreto El Consejo de Estado manifestó con respecto a la responsabilidad estatal por muerte de miembros de la Fuerza Pública: “En relación con la responsabilidad estatal que se predica frente a los daños sufridos con ocasión de la muerte violenta o las lesiones padecidas en ejercicio de sus funciones por los servidores pertenecientes a la Fuerza Pública (…) es necesario tener en cuenta la especial naturaleza de las competencias que éstos tienen a su cargo y que deben desempeñar como tarea cotidiana en el normal discurrir de sus labores profesionales , toda vez que el ámbito de sus actuaciones se halla en el enfrentamiento permanente de la delincuencia común u organizada mediante la utilización de armas de dotación oficial, como medio para lograr el mantenimiento 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO del orden público interno y la defensa de la soberanía nacional, en tales condiciones, el ejercicio de sus funciones implica un alto grado de peligrosidad y riesgo en el que constantemente están exponiendo tanto su integridad física como la vida misma, situación que es bien conocida por los miembros de las fuerzas armadas y organismos de seguridad, cuando de manera autónoma y voluntaria deciden ingresar a dichas instituciones a prestar sus servicios (….)”.1

Los miembros de la Fuerza Pública deben soportar el riesgo de sufrir daños como consecuencia del ejercicio de sus funciones, dado el peligro que éstas entrañan y que asumieron libremente al aceptar sus cargos. De ahí que, cuando estos se materializan no dan lugar a responsabilidad Estatal. Con mayor razón, como en este caso, el daño lo ocasionó un grupo de atacadores. Como quiera que la vinculación del señor Wander Charin Cotes Padilla fue voluntaria, pues había asumido como profesión la de Patrullero de la Policía Nacional, se desprende entonces que asumió los riesgos propios de dicha carrera, por lo tanto sólo sería posible imputarle responsabilidad al Estado si se probara una falla del servicio que fuera la causa eficiente del daño Del material probatorio allegado al proceso no se encontraron pruebas que respalden las afirmaciones de los demandantes, ningún elemento de juicio que permita concluir que, efectivamente, el día en que él perdió la vida se produjo una falla del servicio, pues no se encuentra demostrado que la Policía Nacional a través de sus agentes hubiere incumplido con el deber legal, ni que se haya 1 Consejo de Estado – Sentencia del 26 de mayo de 2010C.p. Mauricio Fajardo Gómez.- Exp. 17194 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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EVO incurrido en ninguna omisión en el cumplimiento del servicio que evitara el ataque de los apartamenteros cuando murió, por el contrario, se tiene que los agentes que enviaron para neutralizar a los apartamenteros entre los cuales se encontraba el occisos venía cumpliendo las funciones a ellos asignadas, con armamento y el apoyo pertinente. No puede desconocerse que el patrullero profesional muerto en este caso, ingresó a la institución castrense con el riesgo de morir en circunstancias propias de su actividad, como combates, ataques, etc., por lo que se rige por el régimen de responsabilidad a for fait. En consecuencia, como quiera que no se acreditó la falla del servicio alegada, entonces la muerte del patrullero profesional obedeció a un acto propio del servicio, al sufrir un disparo por parte de los apartamenteros y esta situación no puede ser imputable a la demandada, se rompe entonces el nexo causal entre la actuación de la entidad contra la cual se dirigió la acción y el daño antijurídico, concluyéndose que no se puede decir que existió una falla del servicio, como lo alega el apoderado de los demandantes. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente acción, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada (Ministerio de Defensa –Policía Nacional) dado que no se demostró que hubiera incurrido en una omisión que pudiera tenerse como la causa eficiente de la muerte del patrullero profesional. En consecuencia, no se puede atribuir responsabilidad a la entidad demandada por estos hechos, razón por la cual, las pretensiones de la

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No.200012331000201000415-01 (49341) EVO demanda no pueden tener vocación de prosperidad, lo que obliga a concluir, que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse. Por lo tanto, la muerte de Wander Charin Cotes Padilla fue consecuencia del riesgo propio del servicio, que conocía y aceptó al momento de posesionarse en su cargo, en cuyo caso, la reparación que procede sería la llamada indemnización a for fait.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar debe ser CONFIRMADA en lo fallado.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co