PGN - VALORACION PROBATORIA - Prima la interpretación del juzgador por estar amaparada por

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Casación. No 22761

Procesado: Iván Alexander Lozano Cerón Delito: Peculado por apropiación Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdo, en fallo de 10 de mayo de 2004 confirmó la sentencia de primer grado de 8 de marzo anterior proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad que declaró a Iván Alexander Lozano Cerón como autor responsable del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía y lo condenó a las penas principales de 84 meses de prisión y multa por $305.146.352, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena de prisión y al pago de los perjuicios materiales por el mismo valor de la multa a favor del Departamento del Chocó.

Inconforme con la decisión del ad-quem, el defensor del condenado presentó demanda de casación que fue admitida por la Corte en auto de 13 de septiembre de 2004, por lo que corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad. Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 13 de junio de 1997, el Gobernador del Chocó dispuso la apertura de licitación pública No. 002-97 para la construcción y pavimentación de la carretera QuibdoLa Mansa, sector K 7+000 – K10+000, que le fue adjudicada con resolución 1217

de 22 de agosto de 1997 a Iván Alexander Lozano Cerón. El 4 de septiembre de 1997 se suscribió el contrato No. 16-0-97 para realizar dentro de un plazo de 5 meses la construcción y pavimentación de la carretera, y mediante resolución de 16 de septiembre de 1997 se le reconoció y ordenó el pago de $394.642.622 como anticipo del 50% del valor total del contrato. El 10 de noviembre de 1997 se suscribió el acta de iniciación de obras por parte del contratista y el interventor Antonio Cabo Arana. El plazo del contrato se venció sin que cumpliera su objeto y sin que tampoco Lozano Cerón ampliara la póliza de cumplimiento pese a haber sido requerido por oficio del 18 de mayo de 1988. Por tal razón, fue citado por la administración para que el 27 de mayo de 1998 asistiera a la liquidación bilateral del contrato y como no acudió, la entidad procedió a la liquidación unilateral del contrato a través de resolución 681 de 29 de mayo de 1998 y dispuso que Lozano Cerón debía devolver a la administración la suma de $368.255.841,50 valor no invertido en la ejecución del contrato. Dicha resolución fue recurrida y en resolución de 21 de agosto de 1998 se disminuyó el valor de la devolución a la cantidad de $305.453.734, reconociéndose que el contratista había hecho gastos en la obra por valor de $89.188.886. La destinación por el contratista de parte de la aludida suma en asuntos diferentes a la ejecución del contrato, tales como la compra de vehículos (trituradora, Toyota

Hilux, repuestos), fotocopiadora, préstamos, arreglo de vehículo, pago de arriendo y servicios públicos, determinó la imputación por peculado por apropiación Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761

2. ACTUACION PROCESAL Antecedentes procesales La denuncia presentada el 28 de septiembre de 1998 por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Chocó (fl. 2-4, c.o. 1) permitió al Fiscal 4 Seccional de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de Quibdo iniciar investigación contra Iván Alexander Lozano Cerón el 15 de octubre del mismo año y disponer su captura (fl. 6-10, c.o. 1). Como ésta no se obtuvo, el investigado fue emplazado el 13 de noviembre de 1998 (fl. 42, c.o. 1) y vinculado como persona ausente el 23 del mismo mes (fl. 48, 49, c.o. 1). En acatamiento a lo dispuesto en fallo de tutela proferido por el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés Isla el 23 de noviembre de 1998, la orden de captura fue revocada el 26 del mismo mes (fl. 53, c.o. 1) y el sindicado escuchado en indagatoria el 15 de enero de 1999 (fl. 63 al 70, c.o. 1).

Su situación jurídica fue resuelta el 3 de febrero siguiente (fl. 75 al 94, c.o. 1) y

afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía (artículo 133 inciso 3º de la ley 100 de 1980), decisión confirmada por la segunda instancia el 17 de marzo de 1999 al resolver la apelación elevada por la defensa del procesado (fl. 233 al 264, c.o. 1). Solicitada la revisión de la medida de aseguramiento por la misma parte (fl. 273 al 283, c.o. 2) el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdo declaró su legalidad el 7 de mayo de 1999 (fl. 310 al 322, c.o. 2). La investigación fue clausurada el 19 de julio de 1999 (fl. 359, c.o. 2) y proferida resolución de acusación en contra de Iván Alexander Lozano Cerón el 17 de agosto siguiente (fl. 396 a 417, c.o. 2) como presunto autor de peculado por apropiación agravado por la cuantía (artículo 133, inciso 3 de la ley 100 de 1980) Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 El Juzgado 2º Penal del Circuito de Quibdo avocó el conocimiento del juicio el 13 de septiembre de 1999 y dispuso correr el traslado previsto en el artículo 446 del decreto 2700 de 1991 (fl. 428, c.o. 2); el 19 de febrero de 2001 dispuso la práctica

de algunas pruebas requeridas por la defensa, negó otras y fijó fecha para la audiencia pública (fl. 437, 438, c.o. 2) que tuvo lugar el 11 de julio de 2003 (fl. 482 al 487, c.o. 2). El Juzgado 2º Penal del Circuito de Quibdo dictó sentencia condenatoria de primer grado en el sentido antes detallado el 8 de marzo de 2004 (fl. 595 a 519, c.o. 2). La decisión fue apelada por el procesado y su defensor (fl. 531-547, 548-597, c.o. 2) y confirmada en todas sus partes por el Tribunal de Quibdo el 10 de mayo de 2004 (fl. 610 al 622, c. del Tribunal). El defensor del condenado interpuso recurso de casación el 26 de mayo de 2004 (fl. 629, c. del Tribunal) el cual fue concedido por el Tribunal el 10 de junio del mismo año (fl. 634, c. T.) y sustentado mediante la correspondiente demanda el 22 de julio siguiente (fl. 629-682, c Tribunal), que la Corte declaró ajustada en auto de 4 de septiembre de 2004 (fl. 4, c. de la Corte) y corrió traslado al Ministerio Público para conceptuar sobre su viabilidad. Durante el trámite del recurso y a través de escrito de 4 de marzo de 2005, el procesado pidió a la Corte que la actuación relacionara el cumplimiento de la pena fuera asignada a un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad con sede en San Andrés Isla, petición que por falta de competencia la Corporación se abstuvo de resolver y remitió su conocimiento al Juzgado 2º Penal del Circuito de

Chocó (fl. 9, c. de la Corte) que denegó la petición en auto del pasado 5 de mayo (fl. 14,15, c. de la Corte).

3. LA DEMANDA Cargo único. Violación indirecta de la ley. Falsos juicios de existencia.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa el fallo de violar indirectamente la ley sustancial por errores de hecho en la modalidad de falsos juicios de existencia. Estima que la infracción a los artículos 238 y 232 del Código de Procedimiento Penal condujo a la violación de los artículos 9, 10 y 397 de la ley 599 de 2000 y 133 del decreto 100 de 1980. Solicita se case el fallo para que se profiera la absolución del procesado Iván Alexander Lozano Cerón. El sentenciador dedujo la responsabilidad penal del acusado fundado en una interpretación probatoria errónea, en consideración a que ignoró la existencia de unas de las probanzas y se abstuvo de apreciarlas. Confundió una situación administrativa con la materialidad del delito de peculado por apropiación y en forma objetiva pregonó la responsabilidad del procesado razonando que éste recibió un anticipo del 50% del contrato, equivalente a la suma de $394.642.622, y como no adelantó la obra en el plazo fijado y se abstuvo de reintegrar la parte no

invertida en la construcción y que ascendía a $305.,453.734, se aprovecho de estos dineros en provecho propio. El fallo desconoció que la prueba acreditaba sumas invertidas en la obra y en contratos y trabajos íntimamente ligados a ella. El juzgador erró al afirmar que los dineros del anticipo invertidos por el contratista no le podían ser a éste reintegrados (interpretación de la administración del Chocó) y por ende, la utilización configuraba una indebida apropiación en provecho propio. De esa manera desconoció la estructura del delito de peculado por apropiación cuando lo que se presenta es un asunto civil o administrativo. Existe en el proceso prueba de que el procesado no se apropió en provecho suyo de los dineros del anticipo sino que la suma girada tenía por objeto no sólo adelantar la obra sino proveer todos aquellos gastos y contingencias que pudieran presentarse antes de su inicio. En este caso, todos los gastos que en forma documental se soportaron y en los que incurrió el contratista se relacionaron con la ejecución de la obra. Al ignorar el sentenciador las pruebas de esos gastos y omitir su apreciación produjo la condena en contra del procesado. Tales probanzas fueron legalmente admitidas por la fiscalía y por lo tanto su validez y mérito no podían ser desconocidos por el fallador. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 El casacionista enuncia como prueba desconocida e ignorada por el sentenciador

la siguiente: a) La relación contable correspondiente a la cuenta 009-08636-4 del Banco de Bogotá que establece que contra el valor total del anticipo se gastó la suma de $377.283.947, $214.478.000 utilizados en asuntos diversos al contrato y $162.805.596 para cubrir erogaciones propias de la ejecución del contrato b) La relación contable de la cuenta 578-32011-1 del Banco de Bogotá, registra movimientos en octubre, noviembre y diciembre de 1997 por un total de $122.774.362, $30.861.793 correspondientes a gastos ajenos al desarrollo del contrato y $96.912.569 debidamente soportados como gastos del contrato. c) La relación contable de la cuenta 578-32903-9 del Banco de Bogotá, revela que un valor de $59.969.447 fue girado por Lozano Cerón para cubrir gastos del contrato 16-0-97. d) La relación de los vehículos y maquinaria de propiedad del contratista fue denunciada en la propuesta licitatoria y la utilización de la última permitía al contratista cobrar a la administración un arrendamiento por valor de $75.146.000, por lo tanto la cantidad hace parte de los gastos del contrato. Tal documentación no ha sido infirmada y su “valor de convicción resulta incuestionable” (fl. 664, c. del Tribunal). e) Cuentas por pagar a diversos proveedores por razón de gastos aplicables al contrato 16-0-97 por cuantía de $27.035.239. Todo lo anterior permite inferir que para la ejecución del contrato 16-0-97 el

contratista recibió un anticipo por $394.642.622 e invirtió en este la suma de $421.868.851, y a su vez demuestra la omisión del sentenciador de apreciar dichos elementos de juicio y el yerro al pregonar la apropiación y el delito de peculado. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 Frente a otras pruebas, el sentenciador apenas hizo una referencia textual pero se abstuvo de apreciarlas. Precisa que no se trata de un “falso juicio de identidad porque lo sucedido no fue que el juzgador de instancia hubiese apreciado la prueba pero distorsionando o tergiversando sus alcances, (…)” sino de un falso juicio de existencia porque “el fallador se limitó (…) a dar fe de su existencia pero omitió valorarla en su alcance probatorio” (fl. 668, c. del Tribunal). En resumen, el sentenciador reconoce la existencia de las pruebas pero no las aprecia sino las desestima, como lo hizo la administración departamental, de ahí que confunda el aspecto administrativo del trámite contractual con la existencia de un hecho punible. Con ese razonar del fallo toda irregularidad administrativa configura delito. El sentenciador no analizó las siguientes pruebas: a) El acuerdo suscrito por el contratista con la comunidad del río Ichó permite deducir que el citado debió destinar recursos del anticipo para la ejecución del contrato. El acuerdo tuvo origen en el artículo 69 de la ley 99 de 1993 que dispone

que las comunidades pueden intervenir antes del inicio de la obra para que se cumplan los procedimientos administrativos ambientales y constituye prueba no refutada de que el contratista debió emplear sumas de dinero adicionales con el fin de satisfacer las exigencias de la comunidad que le permitirían explotar el material necesario para la obra. b) El estudio de impacto ambiental recomendó a Codechocó reconocer el acuerdo señalado en el literal anterior; lo que acredita que dicha entidad otorgó el permiso de explotación de material al contratista mediante resolución de 9 de enero de

1998. Si la sentencia hubiera estimado el documento habría admitido que para dar cumplimiento al acuerdo con la comunidad el contratista tuvo que efectuar gastos con cargo al anticipo del contrato 16-0-97. Además, el estudio de impacto tuvo un costo de $7.000.000 que pagó el contratista y lo limitó a extraer 600 mt2 de material diarios, cantidad inferior a la requerida por la obra. c) El acuerdo con la comunidad conllevó la construcción de una vía alterna de 1 km. con un costo de $104.666.250, cuyo reconocimiento el contratista solicitó a la administración y esta no lo reconoció, de esa manera trabó un litigio civil o

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 administrativo contractual que la sentencia confunde indebidamente con la materialidad de un peculado por apropiación. En conclusión “Las pruebas existentes en el proceso y cuya referencia se ha

hecho una a una, establecen la verdad de cada afirmación y señalan que todos los aconteceres fácticos recibieron demostración plena a la luz de la hermenéutica probatoria” (fl. 675, c. del Tribunal). El sentenciador no tergiversó esas pruebas sino que “entendiendo de su existencia y textualizándola literalmente, se abstuvo de valorarla incurriendo de esta manera en un error de hecho por falso juicio de existencia”. Si se hubiera “analizado la prueba y valorado su validez” se habría concluido que los gastos aludidos eran imputables al anticipo del contrato 16-0-97 y se habría distinguido entre lo que es estrictamente del ámbito del contrato y los elementos de un delito, de modo que “se habría concluido, en fin, que las sumas egresadas por tales razones pueden ser materia de discusión a nivel de la jurisdicciones competentes para definir si de ellas debe hacerse cargo la administración o el contratista, pero que lo único cierto y evidente es que Iván Lozano Cerón en ningún momento se apropió de dinero alguno (…) habría tenido que concluirse … que por no haber existido apropiación de bienes del estado, la conducta endilgada resulta atípica, llegando por esta vía a la absolución del procesado ” (fl. 676, c. del Tribunal) Como la administración procedió a la liquidación unilateral del contrato y dispuso que el contratista reintegrara $305.453.734 del total del anticipo, sin reconocerle ninguno de los gastos efectuados, el sentenciador interpretó que el nombrado se apropió de los dineros y lo condenó por peculado por apropiación. En opinión del

censor, el procesado no incurrió en apropiación alguna porque la prueba así lo demuestra, y si la administración no le reconoció las erogaciones hechas ello no puede interpretarse como apropiación para sí. Finalmente, frente a la trascendencia del yerro, indica que de no haber ignorado el sentenciador las pruebas mencionadas y apreciado las demás que cita, la sentencia habría sido absolutoria. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761

4. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA Cargo único. Violación indirecta de la ley. Falsos juicios de existencia.

El censor escoge el falso juicio de existencia como la modalidad del error de hecho en que funda la violación indirecta de la norma sustancial. Precisa que el sentenciador infringió los artículos 238 y 232 del Código de Procedimiento Penal, lo que condujo a la violación de los artículos 9, 10 y 397 de la ley 599 de 2000 y 133 del decreto 100 de 1980. Pide se case el fallo y se profiera sentencia absolutoria respecto del procesado Iván Alexander Lozano Cerón. Critica que el fallo omitió la consideración de determinadas pruebas, y que otras aunque fueron citadas no fueron apreciadas, de haberlo hecho se habría demostrado que los gastos en que incurrió el procesado fueron destinados al desarrollo del contrato 16-0-97 y por tanto no se presentó la apropiación imputada.

El censor no demuestra el yerro porque en forma contraria a lo por él sostenido, el fallo sí contempló las pruebas que extraña y las hipótesis defensivas que sobre ellas edifica, y de otra parte, el impugnante no va más allá de oponer su personal estimación probatoria a la de la sentencia. El falso juicio de existencia se presenta cuando el sentenciador supone o imagina un hecho porque cree que la prueba obra en el proceso cuando no lo está (por suposición), o cuando ignora, desconoce u omite el reconocimiento de una prueba procesalmente válida (por omisión). Al escoger el demandante como vía de ataque de la sentencia el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición le compete demostrar mediante la indicación correspondiente del fallo dónde se alude al medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión debe señalar la prueba que material y válidamente obra en la actuación, y concretar en qué parte obra, qué objetivamente establece, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el caudal probatorio integrado a la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y por tanto a modificar su parte resolutiva. Se repite, el casacionista no demuestra los errores que denuncia porque la sentencia de segunda instancia que conforma una unidad inescindible con la de

primera en todo aquello que no la contradiga, sí consideró la prueba que echa de menos el citado, sólo que le dio un alcance diverso al suyo. De donde deviene que la pretensión en el fondo no propugna porque la prueba sea considerada sino porque se aprecie según la particular interpretación del censor. Veamos: aLas cuentas Nos. 009-08636-4, 578-32011-1 y 578-32903-9 del Banco de Bogotá. Dice el casacionista que de las cuentas Nos. 009-08636-4, 578-32011-1 y 57832903-9 del Banco de Bogotá, el contratista giró dineros que ascendieron a la suma de $421.868.851 que invirtió en la obra contratada, circunstancia que no fue advertida por el sentenciador. Empero, el fallo sí contempló la hipótesis del manejo de los dineros del anticipo en tres cuentas diferentes pero la descartó. El Tribunal fue claro al puntualizar que el dinero del anticipo fue consignado en la cuenta 009-08636-4 y no se manejó en las cuentas 578-32011-1 y 578-32903-9 del Banco de Bogotá. A esa conclusión arribó luego de analizar los informes contables pertenecientes a las aludidas cuentas (anexos 8D, 8E, 8F), situación que descarta el falso juicio de existencia por omisión que se alega por el demandante. Así se expresó el Tribunal: “Se colige sin mayores disquisiciones que el anticipo entregado al contratista no fue destinado en la ejecución de la obra contratada en la forma programada, lo que generó la inquietud del interventor ante la

parálisis producida desde el mes de diciembre de 1997 y eso lo corroboran los informes contables vistos en los documentos 5, 6 y 7 (anexos 8D, 8E, 8F) y lo reafirma el procesado y su defensor” Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 Para el ad quo (fl 508, 511, c.o. 2) y para el ad quem (fl. 618, c. del Tribunal), el dinero del anticipo fue manejado por el contratista en una sola cuenta: la no. 0098636-4 del Banco de Bogotá. Allí consignó el 24 de septiembre de 1997 el valor del anticipo que ascendió a $363.071.165. La cuenta, 7 días después, había reducido su saldo a $148.634.244 y para el 31 de octubre del mismo año contaba con $7.618.035. Tal cosa se consideró demostrativa de que antes del 1º de noviembre de 1997 cuando se dio inicio a la obra, el contratista ya había desviado los dineros del anticipo a otros fines, porque aún aceptando que el procesado invirtió en la obra $116.545.869 quedaba todavía una importante suma de dinero producto del anticipo que no fue utilizada en la realización del contrato. La sentencia no dejó de considerar los movimientos registrados en el informe contable correspondiente a la cuenta 578-32903-9, los analizó y concluyó que en

ella se hicieron consignaciones a partir del mes de enero de 1998 cuando la obra se hallaba paralizada desde diciembre de 1997 y por ello descartó que de allí hubieran salido recursos destinados para tal fin. Así lo dejó dicho el Tribunal: “La cuenta 578-32903-9 es del Banco de Bogotá de Quibdo y registró saldo inicial de cero, para enero de 1998, acreditándola con consignaciones nacionales de mayor valor realizadas en Cali, desde el 9 de enero de 1998 (folios 3 al 14, anexo 9). El movimiento de esta cuenta se registró para cuando ya estaban paralizadas las obras correspondientes al contrato 16-0-97, por lo cual no puede aducirse válidamente que los desembolsos efectuados con cargo a ella eran destinados a la ejecución del contrato en comento” (fl. 618, c. del Tribunal). Por lo tanto, el fallo sí consideró los informes contables que el censor estima omitidos y luego de apreciarlos infirió que el anticipo se manejó desde una sola cuenta y que en las demás no se movieron recursos que hubieran sido destinados al contrato. No tiene entonces cabida el falso juicio de existencia que denuncia el casacionista, quien como ya se enunció, deja entrever que la censura va dirigida a cuestionar la apreciación que el fallador hizo de los informes y a proponer que en esta sede se comparta su particular apreciación, pero sin llegar a demostrar que el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 razonamiento probatorio del fallador sobre el tema viola de manera trascendente los principios de la sana crítica. De la cuenta 578-32011-1 el fallo no se pronuncia en forma particular, pero desecha que de ella o de cualquier otra diferente a la ya detallada hubieran salido recursos para la ejecución del contrato. De esa forma descarta la explicación del procesado en el sentido de que manejaba dichos recursos desde tres cuentas para evitar el peligro que representaban los grupos armados ilegales de la región. Así se pronunció el Tribunal con fundamento en la prueba: “el valor líquido del anticipo entregado al contratista, según comprobante de pago visto a folio 5 del anexo 6, fue de $363.071.165, girado el 19 de septiembre de 1997, mediante cheque número 8463731 el Banco de Bogotá, dineros consignados totalmente en la cuenta número 009-08636-4 del Banco de Bogotá en la ciudad de Bogotá, mediante consignación nacional realizada en Quibdo el día 24 de septiembre de 1997 (folio 24, anexo 9), lo que en forma fehaciente desvirtúa el dicho del acusado en el sentido de que trasladó una gran parte a sucursales de Bogotá, por el riesgo ante los grupos armados al margen de la ley existentes en Quibdo, manejándolos en tres (3) cuentas” (fl. 618, c. del Tribunal). Que el procesado hubiera invertido $421.868.851 en la ejecución de la obra, cuestión que afirma el casacionista, vale decir, casi $58.000.000 más de lo que se

le entregó como anticipo, no tiene sustento más que en su aseveración. No suele ocurrir que un contratista en las condiciones de Lozano Cerón utilice en la ejecución de la obra no sólo el valor del anticipo sino recursos propios por encima de lo entregado, ello ameritaría una sólida que acá no se observa ante el incumplimiento de sus obligaciones, el indebido manejo del anticipo y el estado de su cuenta de ahorros, cuestiones todas que conllevan a inferir enormes dificultades financieras impeditivas para destinar de su patrimonio $58.000.000. Por lo demás, tal hipótesis resulta ilógica porque no permite entender que el procesado invirtiera el anticipo más dineros suyos y sólo hubiera cumplido el 13% Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón Rad. No 22.761 de lo pactado, según consta de lo ejecutado en noviembre y diciembre de 1997 antes de que se paralizara la construcción de la carretera. En suma, se desecha el falso juicio de existencia que pregona el demandante, tampoco su argumento tiene éxito bajo el falso raciocinio porque no demuestra ilegalidad en la apreciación probatoria de la sentencia sino expone su propia interpretación de la prueba. bLa construcción de una variante. El fallo tuvo en cuenta y aún admitió la necesidad de construir por exigencia de la comunidad una variante no prevista inicialmente para poder acceder al lugar de

explotación del material destinado a la construcción de la obra. Pero para el sentenciador la situación no justificó la paralización de la obra porque muchas otras tareas se hubieran podido adelantar sin tener que disponer de la aludida variante, las que tampoco fueron ejecutadas por el contratista por haber desviado los fondos del anticipo. Así lo plasmó y apreció el juzgado: “el contratista Lozano Cerón a través de la referida comunicación justifica el no cumplimiento del programa de la obra, fundamentalmente en dos razones, la primera, que la explotación de la fuente actual de material pétreo es limitada por la comunidad de Ichó, por tratarse de un punto turístico generador de empleo y su capacidad dista mucho de los requerimientos del contrato, y la segunda que fue necesario la construcción de una variante para la extracción del material, localizada a 800 metros de la vía actual, variante cuyo reconocimiento económico solicita, por no estar contemplada en los términos iniciales del contrato.” “El despacho no acepta como válidas las anteriores justificaciones, en primera medida por cuanto como lo denotó el ingeniero Antonio Cabo Arana en la comunicación calendada 25 de febrero de 1998, el contratista durante los meses transcurridos del contrato no realizó otras obras como los cortes y estabilización de pisos con madera que no conllevan labores comprometidas con la explotación del material de las Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Iván Alexander Lozano Cerón

Rad. No 22.761 canteras, ni tampoco ejecutó la construcción de filtros, los cuales si bien es cierto necesitaban de material pétreo, no menos cierto es que por sus características no requiere de grandes volúmenes del mismo material (folios 140 y 141 anexo no. 2); de suerte, que concluye esta instancia que la no ejecución por parte del contratista Lozano Cerón, de muchas de las obras programadas, realmente no obedecía a la supuesta insuficiencia de la fuente de extracción de material pétreo, sino más bien a la incapacidad económica del contratista, pues había desviado los recursos entregados a título de anticipo” (fl. 504, c.o. 2) Ahondó el juzgado (fl. 505, 506 c.o. 2) sobre las razones para desestimar la exculpación del procesado respecto de la necesidad de construir la aludida variante con cargo al anticipo y expresó que según el pliego de condiciones el precio unitario de la obra incluía los gastos para la construcción y adecuación de las vías para acceder a las canteras y al precisaba que los procedimientos para la explotación del material y los agregados que para ello se requirieran debían ser autorizados por el interventor. El contratista desconoció esta obligación porque sólo el 8 de enero de 1998 al ser requerido por el interventor por el incumplimiento de la obra fue que explicó la necesidad de construir dicha variante, obra que inició en noviembre de 1997 (fl 197, 198, 161, 162, c. anexo 2). Para el fallador, si el procesado no cumplió siquiera con las tareas que no

requerían de explotación de cantera fue porque destinó a otros fines los dineros del anticipo correspondientes únicamente a la realización del contrato 10-0-97. De allí la incapacidad financiera en la que se sumergió y que lo llevó a paralizar las obras en diciembre de 1997 (fl. 510, c. Tribunal). F