PGN - VALORACION PROBATORIA - Respecto a desviación de poder y falsa motivación, la prueba

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-No está limitada por el deber de denunciar ni adelantar proceso disciplinario Lo primero que hay por expresar, es que el ejercicio de la facultad discrecional no está limitada por el deber de denunciar y adelantar actuaciones disciplinarias, pues es una herramienta independiente con la que cuenta el nominador para integrar su equipo de colaboradores inmediatos de su mayor confianza, lo cual traduce que esa atribución discrecional puede ejercerse a criterio del servidor que la ostente; claro, no de forma omnímoda ni arbitraria, pues debe protegerse el buen servicio administrativo. ACCIÓN DISCIPLINARIA-No se sobrepone a la facultad discrecional De lo anterior se deduce que no hubo violación al debido proceso con la expedición del acto demandado, por cuanto la actuación disciplinaria y la facultad discrecional son institutos jurídicos independientes, autónomos y reguladores de aspectos diversos de la ley, pues la atribución discrecional permite al nominador escoger a sus colaboradores y prescindir de estos, por razones del buen servicio, al paso que la actuación disciplinaria tiene por naturaleza la vigilancia de la conducta de los servidores oficiales; independientemente que puedan coincidir en constituir causales de retiro o desvinculación del servicio. Así es que no había obligación de sobreponer la acción disciplinaria sobre la facultad discrecional; lo que si debía cursarse era el proceso disciplinario en forma independiente, pues era deber del nominador iniciar de oficio o poner en conocimiento de la autoridad

de competencia externa el asunto. PRUEBA DOCUMENTAL-El juez le asigna valor pleno de su convicción de acuerdo a su competencia de disernimiento Respecto a la desviación de poder invocada; es claro para esta dependencia del Ministerio Público, que el acto administrativo acusado, fue el resultado de una petición directa del llamado Zar Anticorrupción de esa época al Ministro de la Protección Social, a pesar de no haberlo hecho en forma directa; las razones son variadas y devienen del corriente comportamiento asumido por los nominadores en casos como el de estudio; además así fue dado a conocer a la opinión pública por los medios de comunicación de mayor audiencia en el territorio nacional; de ahí que esos recortes de prensa y noticias audiovisuales tengan el valor de prueba documental, sin que esto signifique que la autoridad judicial le asigne un valor pleno de su convicción, pues tiene la facultad para discernir si coincide con la verdad o solo puede hacer parte de esta o no la refleja. VALORACIÓN PROBATORIA-Competencia del juez para apreciar un medio indirecto VALORACIÓN PROBATORIA-Respecto a desviación de poder y falsa motivación, la prueba debe dar convicción plena y certeza a la decisión CARGA DE LA PRUEBA-Deber de probar de quien afirma La carga de la prueba es de quien afirma, por ello, el demandante al dar por hecho que el acto acusado fue el resultado de una denuncia pública, estaba el deber de aportar dichas denuncias y el soporte original que le diera consistencia a tales afirmaciones, esto es, probar que el nominador tuvo por motivos para expedir la declaración de insubsistencia la denuncia del Director del Programa

Anticorrupción de la Presidencia de la República y no otros motivos, como por ejemplo, los que fueron fundamento de la decisión de primera instancia. FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Busca el mejoramiento del servicio 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 03 de 2014 2013 - 431895

Bogotá, enero 20 de 2014

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

E. S. D.

EXPEDIENTE : 250002325000201000498 01

No. Interno : 3177 - 2013

Actor : Eugenio Alvarado Palacio IDENTIFICACION : C.C. 19’131.168 de Bogotá

DEMANDADO : Instituto de Seguros Sociales ASUNTO : Concepto del Ministerio Público ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROVERSIA : Insubsistencia Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que no accedió a la prosperidad de las pretensiones.

I. DEBATE PLANTEADO El acto administrativo acusado contiene la declaración de insubsistencia del nombramiento del Dr. Eugenio Alvarado Palacio, como Asesor VI,

número universal 8264; considera la parte actora que hubo desviación de poder al dar uso indebido a la facultad discrecional y violar los derechos del actor a una investigación disciplinaria en la que pudiera probar su inocencia respecto a los hechos imputados por otro servidor del Estado, relativos a una presunta contratación irregular para la digitación y administración de archivos del Seguro Social; lo cual no fue aceptado por el demandado, que afirmó que la decisión fue el resultado del ejercicio de la facultad discrecional sobre la asignación en un cargo de libre nombramiento y remoción, ocupado por personal directivo de confianza, sujeto a dicha atribución.

1. HECHOS

3 Se Presentan como hechos que sustentan las pretensiones: El actor, trabajó con el I.S.S. desde el 10 de noviembre de 2008; vinculado mediante Resolución 4268 del 7 de octubre de 2008, en el cargo de Asesor VI; en ejercicio de tal empleo fue encargado, mediante Resolución 5431 del 22-12-2008, por tres meses, como Vicepresidente I, Administrativo, tomando posesión el 23 de diciembre de 2008; ese encargo fue renovado sucesivamente mediante las Resoluciones 2288 del 17-03-09, 4572 del 2306-09, 4983 del 29-07-09 y, 6225 del 30-10-09. El 28-12-2009, por Resolución 6701, se declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Asesor VI, dando por añadidura fin al encargo como Vicepresidente Administrativo; acto expedido por la Presidente encargada. La insubsistencia ocurrió previa solicitud pública del director del Programa

de Anticorrupción de la Presidencia, pasada por noticieros del 23 de diciembre de 2009, lo que volvió el hecho notorio. Los medios de comunicación utilizados, fueron: Caracol radio, W radio, CM& televisión, RCN televisión, Caracol Televisión y: el Espectador, El Tiempo y Portafolio. Al mismo tiempo de la solicitud pública el demandante integraba la terna definitiva para optar a la Presidencia de Colpensiones, tal como lo publicó Portafolio en la página 10 de la edición 3457 del 1º de diciembre de 2009. El actor solicitó licencia no remunerada antes de la declaración de insubsistencia, la cual fue concedida mediante Resolución 6697 del 24-1209; con el fin de facilitar la investigación de los hechos denunciados. Mediante comunicación recibida el 5 de enero de 2010, en la residencia del accionante, se le hizo conocer la declaración de insubsistencia de su nombramiento. Devengaba como asignación básica $10’563.276.

2. PRETENSIONES El ciudadano, Eugenio Alvarado Palacio, a través de apoderado judicial, Dr.

Francisco Alberto Salive Vives, demandó que se declarara la nulidad de la Resolución 6701 del 28-12-2009, expedida por la Presidente ( e ) del I.S.S., por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de Asesor VI, 8 horas, número universal 8264, (P)-Secretaría General (SG) Nivel Nacional- (Bogotá-Cundinamarca), Seccional Nivel Nacional. Que se declarara que no hubo solución de continuidad de la relación legal

y reglamentaria entre el actor y el I.S.S., hasta cuando se realizara su reintegro. Solicitó como restablecimiento del derecho, que se ordene el reintegro al cargo de Vicepresidente I, 8 horas, (P)-Vicepresidencia Administrativa (VA) Nivel Nacional- (Bogotá-Cundinamarca), Nivel Nacional, número 4 universal 8590, el cual se encontraba desempeñando cuando se declaró la insubsistencia de su nombramiento; en virtud del encargo hecho mediante la Resolución 5431 del 22-12-2008 o, a otro de igual o equivalente categoría de dicho cargo. Subsidiariamente pidió el reintegro al cargo de Asesor VI, 8 horas, registro 8264, (P)- Secretaría General- (Bogotá-Cundinamarca) Nivel nacional, o a otro igual o equivalente al descrito. Que se condenara al I.,S.S. al pago de los dineros de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 28 de diciembre de 2010, hasta cuando se diera el reintegro, con el reconocimiento de los reajustes posteriores a la presentación de la demanda; suma actualizada y canceladas con el reconocimiento de los intereses del caso y la indexación correspondiente, que se dé cumplimiento a las condenas en la forma y términos previstos por los artículos 176, 177, y 178 del C,C.A.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Indicó como normas violadas; los artículos: 2º, 6º, 25 y 29 de la Carta Política; 26 del Decreto 2400 de 1968; 36 del C.C.A.; 41 de la ley 909 de

2004 y; 152 del C.D.U. Se violaron las normas superiores citadas porque fueron desconocidas las obligaciones contenidas en sus textos, que dan protección al trabajo como derecho fundamental. Los empleados públicos tienen derecho a exigirle al Estado que tanto los nombramientos y las remociones se hagan observando las normas reguladoras de la función pública, para que no se incurra en irregularidades y desviaciones como la de este caso, en que la actuación no se ajustó a dichas previsiones superiores. El acto cuestionado desconoció el equilibrio entre los derechos del actor y los intereses de la administración, en cuanto fue declarado insubsistente un nombramiento de un servidor con derecho a un proceso disciplinario para probar su inocencia y, no a resultar lesionado por el ejercicio de la facultad discrecional con fundamento en una denuncia pública, sin sustento probatorio, por cuanto, el Director anticorrupción de la Presidencia, procedía la apertura de un proceso disciplinario y no la declaración de insubsistencia que desvirtuó la finalidad de la causal de retiro, por necesidades del buen servicio. Esa forma de proceder tuvo por finalidad eludir la actuación disciplinaria, que era obligatoria (Art. 152 C.D.U.) y con ello se cumplía un deber del Estado, pero además se satisfacía la garantía debida al culpado públicamente de ejercer su defensa a través de un debido proceso. 5 Por esa razón le estaba vedado a la nominadora el ejercicio de la facultad discrecional, pues ante la grave acusación a un alto funcionario de gobierno, era menester garantizarle su derecho a la defensa y al debido

proceso. Otro indicio del ejercicio arbitrario de la facultad discrecional o, de la presencia de móviles políticos, fue que el actor hacía parte de la terna para elegir al director de Colpensiones y los miembros de dicha terna no eran afines a las preferencias de la nominadora. La denuncia pública y la petición del Zar anticorrupción, resultó oportuna para declarar la insubsistencia demandada; incluso bajo la hipótesis legal formulada por éste que pidió la destitución; pero como se sabe esta es el resultado de un proceso legal que debía desarrollarse. El C. de E. ha reiterado con solvencia conceptual, que la facultad discrecional no es absoluta, y tiene por finalidad el logro del buen servicio, so pena de configurarse causal de nulidad del acto, llamada, desviación de poder, la cual se presentó en este asunto, al desconocerse totalmente las necesidades del servicio y tornarse, por tanto, el acto, en discrecional arbitrario.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto demandado, contestó el libelo introductorio (folios 47 a 54) oponiéndose a las pretensiones; afirmó que el acto demandado fue expedido dentro de los lineamientos constitucionales y legales, en acatamiento a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, pues se fundamentó en el poder discrecional de la autoridad nominadora, en cuanto tiene que ver con la remoción de servidores públicos, como el caso del actor, quien fue nombrado mediante Resolución y por ende, al ocupar una cargo de confianza del nominador podía ser removido en cualquier momento, por tratarse de un directivo cercano a la dirección del Instituto,

cuyo concurso era susceptible de cesar según la discrecionalidad del nominador, sin necesidad de motivar el acto de insubsistencia del nombramiento, tal como lo señala el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Respecto a los hechos destacó que la vinculación del demandante fue como empleado público, mediante relación legal y reglamentaria, no mediante contrato de trabajo. El Decreto 416 del 20-02-1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del 04-021997, expedido por el Consejo Directivo del ISS, que clasificó en su artículo 1º a los servidores del dicha entidad, entre estos a los Vicepresidentes y Asesores, como empleados públicos. No es cierto que la insubsistencia fuera motivada por la denuncia del Sr. Oscar González, sino en la potestad nominadora del Presidente del I.S.S.; además ese hecho no podría constituir un vicio del acto acusado. 6 No se aportó prueba alguna para demostrar que el Presidente del ISS se encontraba limitado o imposibilitado para ejercer la facultad nominadora; por esto, tampoco había limitación alguna sujeta al inicio de una acción disciplinaria, como lo ha señalado el C. de E.; así, este hecho y el de haber solicitado una licencia antes de la declaración de insubsistencia no son factores que inhabilitaran al nominador para ejercer su atribución discrecional respecto de un empleado público. Aclaró que solicitar una investigación disciplinaria o facilitarla, no le generaba al actor fuero alguno de estabilidad laboral. El acto administrativo del 28-12-2009 fue notificado el 29-12-2009 a las

15:50, fecha desde la cual empezó el conteo del término de caducidad de cuatro meses; por lo anterior, la solicitud de conciliación presentada el 8-610, lo fue en forma extemporánea, luego de vencido el término previsto por el artículo 136 del C.C.A. Para el caso presente, el actor no hizo uso de los recursos para agotar vía gubernativa contra la resolución 6701 del 28-122009. Mediante Resolución 149 del 26-01-2010 se liquidaron y reconocieron las prestaciones sociales del actor. En el capítulo de Razones de la Defensa, la demandada expresa sus convicciones sobre la condición de empleado público del actor y las facultades del nominador para removerlo libremente por esa condición, sin necesidad de motivar el acto; reiteró que el cargo ocupado por el accionante fue clasificado como de empleado público e; insiste en la omisión de agotar la vía gubernativa y el acaecimiento de la caducidad.

Formuló excepciones de: caducidad (ya explicada); falta de agotamiento de la vía gubernativa (también explicada atrás); inexistencia de nexo causal entre la declaratoria de insubsistencia y la denuncia del Zar anticorrupción y la prensa por diversos medios, debido a que dicha información era extraña al debate judicial de este proceso; inexistencia de relación de causalidad entre el derecho subjetivo reclamado y el restablecimiento pretendido; eximente de responsabilidad, por inexistencia de mala fe o desviación de poder; improcedencia del reintegro y pago de derechos laborales, porque no era trabajador oficial y no se le despidió sin justa causa y; otras excepciones, como falta de interés, falta de legitimidad,

carencia de acción, ausencia de demostración de la cuantía del daño y las demás que se declararan oficiosamente (no explicó estas otras excepciones).

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 11 de junio de 2013 (folios 102 a 132), declaró no probadas las excepciones y denegó las pretensiones, sin condena en costas.

Para este efecto, hizo un recuento de los aspectos y hechos relevantes del caso, de las normas invocadas para fundamentar la violación y el concepto 7 de ésta o argumentos de la demanda, refirió a la posición de la demandada, a los alegatos de las partes y expuso las consideraciones para decidir. Precisó el problema jurídico en el establecimiento del ajuste a derecho de la decisión del ISS de declarar insubsistente el nombramiento del actor como asesor VI de la Secretaría General del ISS. Trató las excepciones como problemas jurídicos asociados o subordinados; sobre la caducidad de la acción afirmó que la solicitud de conciliación fue presentada el 16 de abril de 2010, fecha desde la que se suspendió por tres meses el término de caducidad, que inició el 28-12-2009. El 8 de junio se firmó el acta que dio por terminada la etapa conciliatoria, por lo que restaban 13 días para que operara la caducidad de la acción, es decir hasta el 21 de junio, pero la demanda se presentó el 15 de junio de 2010, lo cual señala que no caducó la acción. Sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, explicó que el acto demandado no

mencionó recurso alguno procedente y por ende no se le podía exigir el uso de un medio de impugnación al administrado sino se le informó cual, por otra parte, si se trató de un acto en ejercicio de la atribución discrecional, mal podría afirmarse la procedencia de recursos contra una decisión de dicha naturaleza; sobre las demás excepciones la autoridad falladora encontró relación con el fondo de la decisión por tomar, por lo cual se resolverían al desatar el conflicto. En el capítulo de “Teoría de la Sala y Solución al caso”, el Tribunal hizo un estudio juicioso sobre la facultad de libre remoción, en el que incluyó la naturaleza de los empleos de los órganos y entidades Estatales (Art. 125 C.P.) en donde destacó que la regla general es que los cargos del Estado son de carrera, salvo los enlistados en esa disposición mencionada, entre los cuales están los de libre nombramiento y remoción, los cuales por razón de las funciones ejercidas, exigen confianza plena y total o implican una decisión política y por tanto están sujetos a las exigencias discrecionales del nominador, que pueden ejercerse sin expresar los motivos de la decisión, habida cuenta que la provisión de esos empleos supone motivos personales o de confianza. Señaló que la facultad de libre nombramiento y libre remoción debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado de Derecho, pues es una herramienta justificada en el logro de una buena administración pública, dentro de los límites fijados por el legislador y la consecución de los fines del Estado; siguiendo las reglas del artículo 36 del C.C.A., en cuanto toda decisión discrecional debe ser adecuada a los fines

de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (C-144 de 2009). Con fundamento en pronunciamientos constitucionales y del C. de E. aceptó la posición por la cual las atribuciones discrecionales no son omnímodas y que la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción tienen un componente de confianza muy alto que los diferencia 8 hasta con los cargos de estabilidad relativa ocupados en provisionalidad (C. de E. 07-07-2005, rad. 2263-2004, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero). Ésta Corporación aclaró, además, que en el caso de los cargos de confianza, dirección, manejo o conducción institucional la facultad discrecional, las exigencias para ejercer la atribución discrecional se tornan más amplias. Para diferenciar la arbitrariedad de la discrecionalidad, debe atenderse a que los fines perseguidos se encuentren taxativamente previstos por el ordenamiento jurídico, debido a que la función administrativa se constituyó para servir a los intereses generales establecidos por el legislador. Sobre el caso específico de los empleos de libre nombramiento en el I.S.S. acudió al marco general del ordenamiento legal para situar el asunto específico, citó en primer lugar el artículo 1º de la ley 909 de 2004 para determinar los empleos componentes de la función pública, descendió a la clasificación prevista por el artículo 5º de dicho ordenamiento, en el que se exceptúan los cargos que no hacen parte de la carrera administrativa, entre estos, los de libre nombramiento y remoción, especificando los de

dirección, conducción y orientación institucionales y los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato y adscritos, en el nivel nacional, administración descentralizada, al Despacho del Presidente o Director. En materia de nombramientos y causales de retiro, precisó que el artículo 41 de la ley 909 prevé en su literal a) el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción por declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Concretó que por la ley 90 de 1946 se creó el I.C.S.S. y mencionó el desarrollo legislativo aplicado al tema estudiado, pasando por el Decreto ley 2324 de 1948, el Decreto 433 de 1971 que reorganizó el ISS, la ley 100 de 1993, artículo 275, la sentencia C-579 del 30-10-96 que dio origen a una clasificación de empleados nueva en ese Instituto, mediante el Decreto 416 de 1994, aprobatorio del Acuerdo 145 del 4-2-97, que en su artículo 1º clasificó los servidores del ISS, encontrándose como empleado público el cargo de Asesor y el de Vicepresidente; este ordenamiento fue objeto de análisis de legalidad en la sentencia del 28-10-1999, rad. 15954, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro; decisión en la que se consideró que los asesores, con tareas de asistir y aconsejar a los directivos, necesariamente debían gozar de confianza de quien tuviera a cargo la responsabilidad; principio extensible a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Citó la Resolución 2800 de 1994 (manual de requisitos y funciones del I.S.S.) y precisó que su artículo 8º previó las funciones del cargo de asesor, las cuales son las propias de orientación y asesoría institucional dirigida hacia la Presidencia del Instituto. En forma similar citó las funciones del Vicepresidente administrativo y, de esas citas coligió tres cosas, a saber: 1. 9 El cargo de asesor es de libre nombramiento y remoción en el ISS; 2. Que al desvincularse al actor desempeñaba el cargo de Vicepresidente Administrativo, el cual era de libre nombramiento y remoción y; que los cargos de esa naturaleza son sujetos de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar el acto, conforme al inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 909 de 2004. En el capítulo de solución al caso, concretó los motivos de acusación; efecto para el cual determinó los datos que aparecen en la hoja de vida del actor; luego afirmó que el demandante fundó su acusación en que la declaración de insubsistencia fue el resultado de la petición del zar anticorrupción al Ministro de la Seguridad Social, relativa a las presuntas irregularidades en la licitación 014 de 2009, que terminó con la adjudicación del contrato para la organización y sistematización de las historias clínicas del I.S.S. Relevó que al plenario se aportaron como únicas pruebas, la hoja de vida del demandante y comunicaciones de prensa, que evidenciaban un nexo causal entre la solicitud pública y la declaratoria de insubsistencia.

Aclaró sobre la conveniencia de considerar si por los contenidos de los recortes y transcripciones noticiosas, debe dárseles a esas piezas el carácter de pruebas; para lo cual citó providencias del C. de E. del 13 de noviembre de 2012, rad. 110013331707201000114 y 680012315000199511029 01 del 18-01-2012, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Del contenido del medio impreso y de los noticieros de televisión, Caracol y RCN, no evidenciaron un nexo causal forzoso que permita concluir que la causa del retiro fue la denuncia pública por las presuntas irregularidades contractuales, pues no obra pronunciamiento del Ministro de Protección Social de la época; además no fueron aportados los testimonios que dieran certeza a las afirmaciones del actor y confirmaran su argumento de acusación contra el acto demandado, concretamente que su salida del ISS estuvo por fuera del buen servicio. En todo el proceso no obra prueba alguna sobre el adelantamiento de proceso disciplinario o fiscal por estos hechos, sin que exista condena contra el demandante, por lo que su argumento relativo a que su salida del servicio se dio a manera de sanción disciplinaria, carece de fundamento, pues no se probó que este hubiere sido el fin de la administración para prescindir del actor. Citó un aparte de providencia de la misma Sala, en la que decidió negativamente las pretensiones del Jefe de Compras a quien se le declaró la insubsistencia del nombramiento en forma similar a la del demandante y por esos hechos; en esta explicó la procedencia del ejercicio de la facultad

discrecional por razón de la confianza del cargo ocupado (folio 130). 10 No se puede afirmar con seguridad, o por lo menos no fue probado así dentro del proceso, que la desvinculación del actor se debiera a actuaciones irregulares de la administración a manera de sanción disciplinaria, con desviación de poder, toda vez que los hechos afirmados en la demanda no conduce a establecer un nexo causal con irregularidades en la actuación de la demandada. No encontró la primera instancia nexo causal que dé certeza sobre el origen de la declaración de insubsistencia, especialmente que la denuncia fuera el motivo del retiro.

6. APELACIÓN De folios 134 a 139 la parte demandante expresa sus argumentos contra la decisión de instancia, solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia y se confirme la declaratoria de no probadas las excepciones propuestas y la no condena en costas.

En el acápite de la “Relación de Causalidad en el Tiempo”, recuerda que el Zar Anticorrupción imputó la autoría de irregularidades en la adjudicación del contrato de organización y sistematización de las historias clínicas el día 23 de diciembre de 2009, luego, el 29 de diciembre de 2009 el ISS declaró insubsistente al actor; el 24 de diciembre el diario El Tiempo publicó la noticia, tal como se aportó como prueba al expediente (transcribe la nota), en la cual se dice que a solicitud del Zar Anticorrupción presentada en la mañana de ayer al Ministerio de la Protección Social, fueron destituidos: el Presidente del ISS y otros dos servidores (Eugenio Alvarado; Jaime Anaya).

Los días 23 y 29 de diciembre en Caracol Televisión se afirmó que el Ministro de la Protección Social, ordenó la destitución del Presidente, del vicepresidente y del Jefe de Compras del Seguro Social, decisión tomada luego que el Zar Anticorrupción destapara irregularidades en la adjudicación de una licitación por 5.400 millones de pesos, “El funcionario dijo que las explicaciones entregadas no fueron suficientes y que presuntamente se favoreció a algunos oferentes en el proceso licitatorio”. Concreta, que nos encontramos ante un hecho notorio de público conocimiento que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia, por lo que parece exagerado exigir pruebas adicionales sobre el registro de la noticia con independencia de su veracidad. El acápite de “Las razones del buen servicio, según la sentencia” , citó el párrafo con la última argumentación del fallador de primera instancia, cuyo texto es: (…) “Bajo las anteriores consideraciones se denegarán las retensiones de la demanda, habida cuenta que la administración no 11 ejerció en este caso la potestad discrecional para imponer una sanción disciplinaria, en el sub judice es evidente que el acto administrativo que declaró la insubsistencia censurada, no fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad discrecional en forma absoluta sino que por el contrario, las premisas que a lo largo de esta decisión se han planteado, arrojan como conclusión que la administración con su actuar, propendió por la salvaguarda del interés institucional de la entidad y el cumplimiento de los fines que por Ley le fueron encomendados, reacomodando su equipo de trabajo, especialmente en el nivel directivo y prescindiendo de los

funcionarios, no sin olvidar que sobre los hechos que afirma el demandante son el motivo de su declaratoria de insubsistencia no se adelantaron, o por lo menos no se probó dentro del plenario, que hayan adelantado procesos disciplinarios que culminaran en sanciones ni a favor ni en contra de sus intereses.” (…) Afirma que la inconformidad radica respecto a esta conclusión, porque no podían argumentarse razones del buen servicio, cuando en aras de “la salvaguardia del interés institucional de la entidad”, se sacrificaron la honra y la presunción de inocencia del actor, por presuntas o supuestas irregularidades en el trámite contractual. La tesis sostenida por la parte demandante ha sido la de que las razones del buen servicio exigían de la entidad el respeto al derecho de defensa de quien fue víctima de una acusación pública, basada en simples conjeturas del Zar anticorrupción. Afirma, el apelante, que el derecho de defensa del accionante se encontraba y encuentra consagrado en el C.D.U., que consagra la suspensión provisional como salida para salvar situaciones de respeto al interés institucional y a la vez al servidor cuestionado se le presume su inocencia. En el presente caso, se obvió el respeto a los derechos del accionante porque no se le abrió previamente el procedimiento al que tenía derecho; por esa motivo, se demuestra que la declaración de insubsistencia estuvo precedida de desviación de poder. El demandante afirma desde el principio del proceso, que tenía el derecho al debido proceso, el cual le fue cercenado con el uso indebido de la facultad discrecional, implícito en la

declaración de insubsistencia. A juicio del apelante, no era necesario que se abriera el proceso disciplinario para que se configurar la causal de desviación de poder, como lo entendió el fallo recurrido, de ser así, no habría duda alguna que la hipótesis de que la facultad discrecional se utiliz