PGN - VALORACION PROBATORIA - Respecto a la producción en gramos oro, plata y platino

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio por la no presentación de la declaración informativa de precios de transferencia VINCULACIÓN ECONÓMICA-Concepto en materia tributaria/VINCULACIÓN ECONÓMICA-Está determinada por el valor de la producción y no de las ventas En los términos del numeral 9 transcrito (art. 450 del Estatuto Tributario), hay vinculación económica cuando el productor venda a una misma empresa el cincuenta por ciento o más de su producción. No se desprende de la referida norma que el parámetro para determinar la vinculación sea el valor total de las ventas, como lo han interpretado la DIAN y el a quo, sino que lo es la producción, la cual en este caso se encuentra determinada en onzas y en gramos; por tanto, es frente a la cantidad producida que se debe establecer la relación de la cantidad vendida, para determinar si a una misma empresa se le ha vendido el 50% o más de dicha producción. (…)Por lo tanto, es de recibo el cargo de ilegalidad formulado por la recurrente frente la determinación de la vinculación económica con los ingresos originados por las ventas, lo cual está en contravía de lo establecido en el artículo 450 del E.T., toda vez que la norma no hace referencia a establecer la relación entre el valor de las ventas sino entre la cantidad producida y la vendida, la cual en el presente asunto se encuentra determinada en gramos. VINCULACIÓN ECONÓMICA-La producción está referida en medidas de volumen y peso VALORACIÓN PROBATORIA-Respecto a la producción en gramos de oro, plata y platino VINCULACIÓN ECONÓMICA-Inexistencia al demostrarse que la venta en gramos

oro fue inferior al 50% de lo producido Para el Ministerio Público, encontrándose establecido por la misma Administración que lo vendido en gramos a la compradora no llega al 50% de los gramos producidos por la demandante, no hay ninguna justificación para que la DIAN se aparte de este cálculo y tome como parámetro en la aplicación del numeral 9 del artículo 450 del E.T., el valor de las ventas para determinar la responsabilidad de la sociedad de presentar la declaración de información de precios de transferencia.(…) En tal sentido, no hay vinculación económica entre la demandante y la sociedad, toda vez que lo vendido a ésta última no alcanza a ser el 50% de la producción. Por lo tanto, no está obligada la sociedad cuestionada., a determinar sus ingresos, costos y deducciones observando las normas relacionadas con los precios de transferencia, toda vez que éstas obligan a quienes realicen operaciones con vinculados económicos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20964 2 Concepto 132 2014-308284 Bogotá, D.C., 18 de septiembre de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 05001233300020130001201

Radicado: 20964

Asunto: PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Actor: MINEROS DE ANTIOQUIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad MINEROS S.A., informa que para el año 2006 tuvo producción total de 2.926.981,49 gramos de oro, plata y platino, equivalentes a 94.104,57 onzas, las mismas que fueron vendidas a cinco (5) sociedades, entre ellas METALOR TECHNOLOGIES S.A., sin que a ninguno de los compradores se le haya vendido el 50% o más de la producción. 2.- La Subdirección de Fiscalización de la DIAN; requirió a la sociedad por la no presentación de la declaración informativa de precios de transferencia y le solicitó que explicara por qué consideraba que no era vinculada económica. La sociedad respondió este requerimiento e informó que su producción en 2006 fue de 2.871.893,99 gramos de oro y que vendió a METALOR TECHNOLOGIES S.A., 1.381.064,41 gramos de oro. 3.- El 25 de enero de 2011 la DIAN formuló pliego de cargos y propuso una sanción de $502’640.000, equivalente al 20% del valor de las operaciones, el cual fue respondido por la sociedad el 23 de febrero de 2011.

4.- El 29 de agosto de 2011, la Administración le impuso a la sociedad sanción por no declarar la información, mediante la Resolución 900.002 del 29 de agosto de 2011, la cual fue confirmada por la Resolución 900.023 del 25 de septiembre de 2012 que resolvió el recurso de reconsideración. 5.- La sociedad MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 900.002 del 29 de agosto de 2011 y 900.023 del 25 de septiembre de 2012, por 3 Expediente 20964 las cuales la DIAN le impuso sanción por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia, con relación al año gravable 2006. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que no está obligada a pagar suma alguna a título de sanción. 6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 6.1.- En la reforma de la demanda, la sociedad demandante informa que para el año 2006 la producción total de la compañía fue de 94.104,57 onzas de oro, plata y platino, que en gramos corresponde a 2.926.981,49 y que vendió a la sociedad METALOR TECHNOLOGIES 1.432.705,90 gramos, es decir el 48.94% del total de

la producción. Al tiempo, la DIAN considerando que la producción a que hace referencia el numeral 9 del artículo 450 del Estatuto Tributario se refiere a lo que la persona produce, es decir en otras palabras denota cantidad, lo que equivale desde un contexto mercantil o económico a ingresos, verificó que los ingresos operaciones para el año 2006 ascendió a $115’310.505,73 y los ingresos por ventas a METALOR TECHNOLOGIES S.A., fueron de $60’368.049,75, lo que corresponde al 52.35%, circunstancia que obliga a la entidad a presentar la declaración informativa. 6.2.- En relación con los vinculados económicos, tenemos que el artículo 450 numeral 9 del E.T. dispone que cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, cada una de las empresas se considera vinculada económica. El uso del cálculo por medidas de volumen y peso es factible si la producción solo comprende la fabricación de bienes a los que se le puede aplicar unidades de medida, pero no cuando se trata de comercialización y prestación de servicios, que también son producción, como lo ha estipulado la DIAN (Concepto 013941 de 2005). Se observa que en la declaración de renta del 2006, expediente de antecedentes administrativos folio 73 cuaderno 1, la empresa declara en el renglón 45 ingresos brutos operaciones por la suma de $ 120.458.461.000 y en el detalle de cuenta de ingresos operacionales, presentado por el revisor fiscal, indica la suma de $115.310.505.738 (Fl. 131 vuelto, cuaderno 1), haciendo referencia al número de

onzas vendidas, lo que evidencia que MINEROS S.A., obtuvo ingresos por una producción distinta a la venta de metales preciosos, la misma, que se repite, hace parte de la producción que debe analizarse para determinar la existencia de la vinculación económica. Lo anterior y el objeto social de la demandante, ponen de presente que MINEROS S.A. no solo es productor sino también comercializador; por tanto para efectos de establecer la vinculación económica se debe tener en cuenta el valor de las ventas de la cosa producida, de la comercialización o de la explotación de patentes a una Expediente 20964 4 misma empresa en el año gravable, teniendo en cuenta que es precisamente la situación de dependencia económica (que se refleja en los ingresos), la que podría incidir en las operaciones entre vinculados, y que constituye el objeto de estudio en el régimen de precios de transferencia. 6.3.- Los ingresos operacionales tenidos en cuenta por la DIAN, están contenidos en la certificación expedida por el revisor fiscal de la sociedad y no comprenden la totalidad de la producción hecha en el año 2006. Para la Sala debe tenerse en cuenta el valor de los ingresos brutos operacionales, que declara la sociedad actora en el renglón 45 de su liquidación privada $120.458.461.000, que cotejados con el valor de las ventas efectuadas durante ese año a la sociedad METALOR S.A. $60.368.049.754, se encuentra que el porcentaje es superior al 50% que exige la norma tributaria, pues las ventas representarían el 50.11%. Observa la Sala que los datos contenidos en la constancia expedida por el Revisor Fiscal de Mineros S.A. (folio 15 cuaderno 2), en la que informa el registro de

ventas del año 2006, por onzas de metales preciosos (oro, plata y platino), en lo que tiene que ver con METALOR coinciden con la relación de facturas por ventas de oro año 2006, que la sociedad demandante aportó en el trámite administrativo (Fl. 130 vuelto y 131). No puede pensarse que con la certificación actual de las ventas de metales preciosos, variarían las condiciones por las cuales la DIAN estima que se cumple el caso de vinculación económica, pues no existe diferencia en los datos que se relacionan en uno u otro documento, respecto a las ventas que para ese año hizo MINEROS ANTIOQUIA S.A. a METALOR TECHNOLOGIES S.A. 6.4.- La Sala considera que el concepto de ventas, para efectos de los precios de transferencia, se asimila al de ventas brutas, esto es todas las ventas a precio de factura hechas durante el período contable, que pueden asimilarse al concepto de ingresos brutos operacionales. La norma habla de ventas, entendidas éstas como la cantidad de cosas que se venden. Las ventas brutas, se pueden asimilar o hacen parte del rubro contable ingresos brutos operacionales de la compañía, como que corresponden a las ventas de los artículos producidos o comercializados por ella. Se hace esta precisión porque la norma hace referencia únicamente a producción, pero debe entenderse en sana lógica, que se está refiriendo no solamente a lo producido directamente por la sociedad, sino también a lo que ella comercializa aunque no lo produzca. 6.5.- Según se observa en la demanda y la contestación, no hay discusión respecto de las ventas de oro, realizadas a la sociedad METALOR S.A., en la suma de $60’368.049.754, lo que significa que constituyen del 50.11% del ingreso

bruto operacional declarado ($120.458.461.000). Entonces entre MINEROS S.A. y METALOR TECHNOLOGIES S.A. existe un vinculación económica en los términos del numeral 9 del artículo 450 del E.T., por lo tanto, existe obligación por 5 Expediente 20964 parte de la sociedad demandante de presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia y le es atribuible la sanción obtenida. 7.- La sociedad demandante, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- Es ilegal determinar la vinculación económica con los ingresos originados por las ventas y no por unidades de producto. La conclusión a que llegó el Tribunal de que MINEROS fabrica productos o vende productos diferentes a los metales preciosos, que es la razón para que la vinculación económica no se determine por las unidades de producto sino por los ingresos, es contraevidente e ilegal y se aparta del ámbito determinado por los actos administrativos demandados. El Tribunal olvidó que en los antecedentes administrativos se encuentran los estados financieros de la compañía que muestran que la única producción de MINEROS está constituida por los metales precisos que extrae y vende y que no existe tal producción distinta a que se refiere el a quo. La única producción que generó la totalidad de los ingresos operacionales en el año 2006, es la producción de metales preciosos que generó unos ingresos totales de $115.310.506.000. Esta cifra coincide con la certificación que expidió el revisor fiscal y con la nota 22 a los estados financieros. El Tribunal ignoró que cuando se presenta una discrepancia entre las

declaraciones y los asientos contables, prevalecen éstos (artículo 775 del E.T.). La conclusión a la que arribó el Tribunal es contraevidente porque hay prueba contable suficiente de lo contrario en el expediente y es ilegal porque obra en contra del artículo 775 del E.T. Además, el hecho de la supuesta “producción distinta” ni siquiera fue objeto de los actos administrativos, pues ni la misma DIAN llegó a esa conclusión y verificó de manera directa que el total de los ingresos operacionales no eran $120.458.461.000 sino $115.310.506.000, como se lee en el ordinal sexto del anexo de la resolución sancionatoria. El a quo excedió el contenido de los actos administrativos para traer un hecho nuevo (producción distinta) no incluido en los actos acusados, violando el debido proceso – derecho de defensa del contribuyente; también excedió el ámbito de la competencia del juez en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez que el juzgador solo puede considerar las cuestiones materia de la resolución impugnada. Tampoco el certificado de existencia y representación legal sirve de prueba para demostrar la supuesta producción distinta en el año 2006, pues el mismo contiene una relación de las actividades que potencialmente pudiera llegar a desarrollar la Expediente 20964 6 sociedad que significan que la compañía está habilitada para ejecutar esas actividades, pero eso no significa que las ejecute todas. 7.2.- Sobre la aplicación del precedente judicial, se reitera que la DIAN en el caso de CONAR aplicó como medida de la producción las unidades de producto (avalado por la jurisdicción) y decide cambiarla para juzgar a MINEROS, sin que

exista una justificación para el cambio. Es evidente, que la DIAN violó el principio de igualdad. Contrario a lo que aduce el a quo, en el caso sub judice se reúnen los requisitos fijados por la jurisprudencia para aplicar el precedente: (i) los hechos relevantes del caso a decidir, alrededor de la unidad de medida de la producción; (ii) la regla y el criterio jurisprudencial, la norma legal aplicable es el numeral 9 del artículo 450 del E.T.; (iii) la parte resolutiva de la sentencia denegó las pretensiones de la compañía, con fundamento en la ratio decidendi esbozada en el numeral 2. 7.3.- El a quo omitió pronunciarse sobre el cargo por violación al principio de buena fe y de confianza legítima, formulado en la reforma de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las resoluciones 900.002 del 29 de agosto de 2011 y 900.023 del 25 de septiembre de 2012, por las cuales la DIAN le impuso sanción por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia a la sociedad MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., con relación al año gravable 2006. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, consiste en establecer sin entre MINEROS S.A. y METALOR TECHNOLOGIES S.A. de Suiza, existe vinculación económica en los términos del numeral 9 del artículo 450 del Estatuto Tributario y, por ende, la primera de ellas está obligada a presentar la declaración informativa de precios de transferencia, correspondiente

al año 2006. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Es obligada la remisión al texto del artículo 450, numeral 9, del Estatuto Tributario, que contempla: “Casos de vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos: (…)

9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada económica.

7 Expediente 20964 (…)” (negrillas de la Delegada) En los términos del numeral 9 transcrito, hay vinculación económica cuando el productor venda a una misma empresa el cincuenta por ciento o más de su producción. No se desprende de la referida norma que el parámetro para determinar la vinculación sea el valor total de las ventas, como lo han interpretado la DIAN y el a quo, sino que lo es la producción, la cual en este caso se encuentra determinada en onzas y en gramos; por tanto, es frente a la cantidad producida que se debe establecer la relación de la cantidad vendida, para determinar si a una misma empresa se le ha vendido el 50% o más de dicha producción. En tal sentido lo ha entendido la DIAN y el Consejo de Estado1 en el asunto referido por la demandante, en el cual la alta corporación consignó “…que cuando el numeral 9° del artículo 450 del Estatuto Tributario se refiere al 50% o más de la producción del proveedor lo está haciendo en relación con unidades de mercancías, en el caso concreto, en medidas de volumen y peso como el mililitro y

el gramo, respectivamente”. (Negrillas fuera de texto). Por lo tanto, es de recibo el cargo de ilegalidad formulado por la recurrente frente la determinación de la vinculación económica con los ingresos originados por las ventas, lo cual está en contravía de lo establecido en el artículo 450 del E.T., toda vez que la norma no hace referencia a establecer la relación entre el valor de las ventas sino entre la cantidad producida y la vendida, la cual en el presente asunto se encuentra determinada en gramos. 2.- Frente a la producción de 2.926.981,49 gramos de oro, plata y platino, al contestar la demanda, la DIAN manifestó que la misma consta en prueba documental y que los funcionarios de la entidad deben atenerse al valor registrado en los libros de contabilidad. Igualmente, sobre las cantidades vendidas se refirió la Administración en el sentido de que estas deben constar en la facturación de la sociedad y hace alusión al acta de la visita de verificación o cruce, obrante en los antecedentes administrativos. Así las cosas, no ha sido desvirtuado que la demandante produjo 2.926.982,49 gramos y que vendió a MATALOR TECHNOLOGIES 1.432.705,90 gramos que equivalen a un 48,94% de su producción. Sin embargo, en el punto OCTAVO del anexo a la Resolución Sanción 9000002 de 29 de agosto de 2011 (fls. 10 y s.s cuaderno 1 antecedentes) la DIAN consignó que verificados los certificados de producción y documentos de exportación se observó que el total de gramos de oro exportado a MATALOR TECHNOLOGIES S.A.- Suiza, corresponde a 1.431.704,99 gramos y que el total de gramos de oro

certificados asciende a 2.871.893,99, lo que genera una proporción de 49,85%. 1 Sentencia de 11 de octubre de 1996, Expediente 7789. Expediente 20964 8 Establecido lo anterior, expone la entidad demandada en la resolución sanción que no solo se puede circunscribir a unidades producidas sino a una integralidad de las operaciones del contribuyente, porque el resultado de producir bienes o servicios es venderlos, por tal motivo, si los ingresos dependen de los bienes que se producen, entonces cualquier forma o procedimiento como se determine el 50%, se configura la causal de vinculación del numeral 9° del artículo 450 del Estatuto Tributario. Concluye la Administración de Impuestos, que el valor de la venta de estos inventarios constituye un factor para determinar el supuesto de hecho que contempla la norma y que se configura con la venta del 50% o más en el caso de los productores, a un mismo cliente en el exterior. Para el Ministerio Público, encontrándose establecido por la misma Administración que lo vendido en gramos a METALOR TECHNOLOGIES no llega al 50% de los gramos producidos por la demandante, no hay ninguna justificación para que la DIAN se aparte de este cálculo y tome como parámetro en la aplicación del numeral 9 del artículo 450 del E.T., el valor de las ventas para determinar la responsabilidad de la sociedad de presentar la declaración de información de precios de transferencia. En tal sentido, no hay vinculación económica entre la demandante y la sociedad MATALOR TECHNOLOGIES, toda vez que lo vendido a ésta última no alcanza a ser el 50% de la producción. Por lo tanto, no está obligada la sociedad MINEROS

S.A., a determinar sus ingresos, costos y deducciones observando las normas relacionadas con los precios de transferencia, toda vez que éstas obligan a quienes realicen operaciones con vinculados económicos. Para esta agencia del Ministerio Público, los cargos analizados desvirtúan la legalidad de los actos acusados, razón por la cual considera que no es necesario referirse a los demás cargos expuestos en el recurso de alzada. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad de las Resoluciones 900.002 del 29 de agosto de 2011 y 900.023 del 25 de septiembre de 2012, expedidas por la Administración de Impuestos de Medellín. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado