PGN - VALORACION PROBATORIA - Se basó en pruebas allegadas por entidad demandante y con fu

Concepto 127 2016262978 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se liquidó impuesto de industria y comercio a cargo de EPS IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Las EPS al ser parte del Sistema Nacional de Salud no están sujetas a éste impuesto según regulación legal SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No se declaró su configuración teniendo como fundamento el art. 733 del estatuto tributario/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No sujeción a este cobija a empresas privadas prestadoras de servicios de salud La decisión del Tribunal de no declarar configurado el silencio administrativo positivo se fundamentó en el artículo 733 del Estatuto Tributario y en el hecho de que la administración decretó a solicitud de parte la inspección tributaria, con lo cual operó la suspensión del término para resolver el recurso de reconsideración. Encontró el a quo que en los términos del artículo 39 numeral 2, literal d) de la Ley 14 de 1983, artículo 9° del Decreto 356 de 1975 y la Ley 10 de 1990, la no sujeción al impuesto de industria y comercio cobija a las empresas privadas prestadoras de servicios de salud por ser integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por tal razón, no acepta el a quo que solo los servicios del POS están cobijados con la prohibición de imponer el ICA, menos cuando el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 excluyó de la base gravable del impuesto los recursos que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud. DEMANDANTE-Tiene derecho a exclusión del ICA sobre ingresos que provienen del servicio de salud …..Concluye el Tribunal, que la demandante tiene derecho a la exclusión del ICA sobre

los ingresos provenientes del servicio de salud. Encuentra el a quo que la demandante demostró haber pagado el ICA en otros municipios, al allegar con la respuesta del requerimiento ordinario, las copias de las declaraciones presentadas fuera del distrito por el año 2009, la relación de ingresos brutos (dentro y fuera de Barranquilla) y la relación de ingresos declarados como actividades no sujetas y excluidas. DICTAMEN PERICIAL-No está demostrado que se haya efectuado a espaldas de la administración/VALORACIÓN PROBATORIA-Se basó en pruebas allegadas por entidad demandante y con fundamento en normatividad citada/SENTENCIADe primera instancia debe ser confirmada ….Por lo anterior, para esta agencia del Ministerio Público no es de recibo el cargo consistente en que la decisión del Tribunal se fundamentó en un dictamen pericial a espaldas de la administración y, mucho menos, que el a quo tomo la decisión sin observar las pruebas obrantes en el expediente. A contrario sensu, el a quo tomó su decisión con fundamento en la normatividad citada en la sentencia y en las pruebas allegadas por la entidad demandante en la vía administrativa al contestar el requerimiento de la administración distrital, lo cual no ha sido desvirtuado por la recurrente. Por tanto, no procede el cargo. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22459 2 Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia.

3 Expediente 22459 Bogotá, D.C., 12 de agosto de 2016

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 08001233300420130061501

Radicado: 22459

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: SALUDCOOP E.P.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- SALUDCOOP E.P.S., presentó declaración de impuesto de industria y comercio por el año gravable 2009. 2.- El Distrito de Barranquilla expidió a SALUDCOOP E.P.S, el Requerimiento Especial GGI-FI-RO-039780-10, planteando la modificación de la liquidación privada del año 2009 y proponiendo sanción por inexactitud, por considerar que no se probó que la disminución de ingresos correspondía a ingresos obtenidos fuera del distrito. 3.- El 14 de noviembre de 2011, el Distrito liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2009, mediante la Liquidación Oficial

de Revisión GGI-FI-LR-00161-11, notificada el 15 de diciembre de 2011. 4.- Mediante la Resolución GGI-DT-RS-00271 del 8 de marzo de 2013, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de Barranquilla, resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial. 5.- SALUDCOOP E.P.S., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR-00161-11 de 14 de noviembre de 2011 y de la Resolución GGI-DT-RS-00271 del 8 de marzo de 2013, proferidas por el Distrito de Expediente 22459 4 Barranquilla, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante, por el año 2009. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de la declaración privada, que SALUDCOOP E.P.S., presentó el 26 de febrero de 2010. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 29 y 48 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 732 del Estatuto Tributario, 317 del Decreto Distrital 180 de 2010, la Ley 788 de 2002 y la Ley 100 de 1993.

6.- El 11 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la liquidación privada del impuesto de industria y comercio que por el año 2009 presentó SALUDCOOP E.P.S., de acuerdo con las siguientes

consideraciones:

6.1.- Configuración del Silencio Administrativo Positivo. El artículo 733 del Estatuto Tributario se refiere a la inspección tributaria como medio probatorio y causal para suspender el término para resolver el recurso de reconsideración, mientras que el parágrafo del artículo 317 del Decreto 108 de 2010, extiende la causal de suspensión a otras pruebas, haciendo posible la suspensión del término, una vez se decrete la primera prueba. Advierte la Sala que la competencia funcional del Alcalde Distrital está limitada a aplicar las normas del Estatuto Tributario Nacional, conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos distritales, pero no puede modificar las normas sobre la determinación y discusión de los impuestos. Salta a la vista la contradicción de la norma tributaria local con la de carácter nacional a la cual está sujeta. Se encuentra demostrado que el 16 de enero de 2012, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial y que el 15 de noviembre de 2012 la administración decretó la práctica de pruebas, entre ellas, la inspección tributaria y contable. Así mismo, está demostrado que la administración distrital resolvió el recurso el 8 de marzo de 2013 mediante resolución notificada el 22 de

abril de 2013. La inspección tributaria fue decretada a solicitud de parte, no de oficio, la cual fue ampliada por la administración. Por tanto, no hay lugar a declarar el silencio administrativo positivo, pues la suspensión consagrada en el artículo 733 del Estatuto Tributario, se aplica mientras dure la inspección. 6.2.- Violación del artículo 32 de la Ley 14 de 1983. 5 Expediente 22459 El artículo 39 numeral 2, literal d) de la Ley 14 de 1983 que señala la prohibición de imponer el gravamen de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud, es anterior a la vigencia del Sistema Nacional de Salud reorganizado por la Ley 10 de 1990 y del Sistema General de Seguridad Social establecido por la Ley 100 de 1993. Al momento de la expedición de la Ley 14 de 1983, el artículo 9° del Decreto 356 de 1975 señalaba que las entidades privadas, por el solo hecho de prestar servicios de salud, se entendían vinculadas al Sistema Nacional de Salud, por lo que dentro de los supuestos de aplicación de la no sujeción prevista en la Ley 14 de 1983, estaban las entidades privadas prestadoras de los servicios de salud. Posteriormente, la Ley 10 de 1990 reorganizó el sistema de salud e indicó que el sector estaba conformado, entre otras, por las entidades de naturaleza privada. La normativa actual permite afirmar que las EPS son integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo cual están dentro de los supuestos de la aplicación de la prohibición establecida en el artículo 39 de la Ley 14 de

1983. Los servicios del POS son parte del servicio público de salud, que corresponde a la atención básica que el Estado puede garantizar; sin embargo, existen otros servicios que complementan el POS y que hacen parte del servicio público de salud. Por lo tanto, los ingresos que reciben las clínicas y hospitales, por la prestación de esa clase de servicios no están sujetos al impuesto de industria y comercio, pues mantienen la naturaleza de servicios y no podrían clasificarse como actividades industriales o comerciales para ser gravados. Debe integrarse a lo anterior, el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, que excluyó de la base gravable los recursos que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud, porque las dos normas no son excluyentes y se complementan entre sí, dado que mientras el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 es de carácter subjetivo (beneficio a favor de hospitales y clínicas), el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 es de carácter objetivo (excluye los recursos de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud). Entonces, concluye el a quo que la demandante tiene derecho a la exclusión del ICA sobre los ingresos provenientes del servicio de salud. 6.3.- La parte actora al dar respuesta al requerimiento ordinario allegó, entre otros documentos, la copia de las declaraciones de ICA presentadas por el año 2009 por operaciones fuera del Distrito de Barranquilla, relación de ingresos brutos obtenidos dentro y fuera de Barranquilla, relación de ingresos declarados como actividades no sujetas y excluidas. Cuando el hecho generador sucede en varios municipios, se exige al contribuyente que demuestre haber pagado el ICA en el sitio donde se haya

Expediente 22459 6 causado el tributo. En este caso, la actora cumplió con demostrar el pago que se hizo fuera del Distrito, según la tesis contemplada por el Consejo de Estado.1 6.4.- Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario. En lo que respecta al cargo que ataca la sanción por inexactitud, por no constituir un hecho sancionable, de conformidad con lo argumentado al resolver los cargos ya esbozados, es evidente su prosperidad. 7.- El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: Después de retomar el texto de la contestación de la demanda, frente a cada cargo de nulidad planteado en el escrito introductorio, expone la entidad recurrente que el Tribunal Administrativo del Atlántico no valoró en debida forma el acervo probatorio porque no tuvo en cuenta que la prueba pericial contable y tributaria no fue posible practicarla en la vía gubernativa por culpa de la demandante, quien no permitió que la Administración revisara su contabilidad, por lo cual los actos demandados no podían ser juzgados con base en una prueba pericial que no se practicó en la vía administrativa. El Tribunal aceptó una prueba a espaldas de la administración tributaria, lo cual contraviene el principio de igualdad de las partes ante la prueba y por tanto la decisión del a quo es ilegal por no tener en cuenta las pruebas que fundamentaron la decisión de la administración. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR00161-11 de 14 de noviembre de 2011 y de la Resolución GGI-DT-RS-00271 del 8 de marzo de 2013, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de SALUDCOOP E.P.S., por el año 2009. Teniendo en cuenta que la entidad demandante retoma los términos en que contestó la demanda, el punto a definir es el único cargo que formula contra la sentencia recurrida, consistente en la ilegalidad del fallo por fundamentarse en un dictamen pericial que no se practicó en vía administrativa (violando el principio de igualdad de las partes ante las pruebas) y dejar de lado la valoración de las pruebas en que la administración fundamentó los actos administrativos objeto de estudio. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- La decisión del Tribunal de no declarar configurado el silencio administrativo positivo se fundamentó en el artículo 733 del Estatuto Tributario y en el hecho de que la administración decretó a solicitud de parte la inspección tributaria, con lo cual operó la suspensión del término para resolver el recurso de reconsideración. 1 Sentencia de 25 de mayo de 2010, expediente 17362 y sentencia de 3 de marzo de 2011, expediente 18409. 7 Expediente 22459 2.- Encontró el a quo que en los términos del artículo 39 numeral 2, literal d) de la Ley 14 de 1983, artículo 9° del Decreto 356 de 1975 y la Ley 10 de 1990, la no

sujeción al impuesto de industria y comercio cobija a las empresas privadas prestadoras de servicios de salud por ser integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por tal razón, no acepta el a quo que solo los servicios del POS están cobijados con la prohibición de imponer el ICA, menos cuando el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 excluyó de la base gravable del impuesto los recursos que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud. Concluye el Tribunal, que la demandante tiene derecho a la exclusión del ICA sobre los ingresos provenientes del servicio de salud. 3.- Encuentra el a quo que la demandante demostró haber pagado el ICA en otros municipios, al allegar con la respuesta del requerimiento ordinario, las copias de las declaraciones presentadas fuera del distrito por el año 2009, la relación de ingresos brutos (dentro y fuera de Barranquilla) y la relación de ingresos declarados como actividades no sujetas y excluidas. Por lo anterior, para esta agencia del Ministerio Público no es de recibo el cargo consistente en que la decisión del Tribunal se fundamentó en un dictamen pericial a espaldas de la administración y, mucho menos, que el a quo tomo la decisión sin observar las pruebas obrantes en el expediente. A contrario sensu, el a quo tomó su decisión con fundamento en la normatividad citada en la sentencia y en las pruebas allegadas por la entidad demandante en la vía administrativa al contestar el requerimiento de la administración distrital, lo cual no ha sido desvirtuado por la recurrente. Por tanto, no procede el cargo. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado