PGN - VALORACION PROBATORIA - Según sentencia del consejo de estado

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de fallos sancionatorios en proceso disciplinario donde se sancionó con destitución e inhabilidad general DEBIDO PROCESO-Según regulación legal CONCEPTO DE VIOLACIÓN-Que se estableció en demanda no tiene relación directa con las normas constitucionales y legales citadas/NULIDAD-No se invocó causal que diera lugar a esta Para esta Delegada, esta parte del concepto de violación que se estableció en la demanda, no tiene relación directa con las normas constitucionales y legales que citó, y menos aún a demostrar las presuntas irregularidades que dice el actor se cometieron en el proceso disciplinario, es decir, el concepto de violación en este aspecto no permite advertir la nulidad invocada, puesto que no hay congruencia entre las normas citadas y las presuntas irregularidades en que incurrieron los actos demandados. En conclusión, para esta Delegada si bien es cierto que se señaló y trascribió las presuntas normas violadas en un acápite definido como “concepto de violación”, no es menos cierto que no se realizó un análisis jurídico que involucrara la confrontación de tales normas frente a la legalidad de los actos que se acusan, bajo cualquiera de las causales previstas en los artículos 84 y 85 del CCA., toda vez que ante una justicia rogada, como la contenciosa administrativa, se debe sustentar y exponer de manera clara y precisa la causal que da lugar a la nulidad alegada, lo que brilló por su ausencia en este punto. COMPETENCIA-Del funcionario investigador según regulación legal INDAGACIÓN PRELIMINAR-No es obligatoria cuando se dispone de información que

permita identificación de servidores involucrados en hechos irregulares En consecuencia, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria cuando se dispone de evidencia o información que permita la identificación e individualización de (los) servidor (es) involucrados en los hechos presuntamente irregulares, de modo que el operador disciplinario se encuentra facultado para ordenar directamente la apertura de investigación disciplinaria como lo señala el artículo 152 del Código Disciplinario Único, para los fines previstos en el artículo 153 ibídem INDAGACIÓN PRELIMINAR-No es de estricto cumplimiento salvo que no esté individualizado el autor de la falta según sentencia de la Corte Constitucional VALORACIÓN PROBATORIA-Según sentencia del Consejo de Estado DESVIACIÓN Y ABUSO DE PODER-En el caso sub lite no existieron En relación con el cargo cuarto, denominado por el actor como desviación de atribuciones, en el sentido de que los Procuradores Distritales y Delegado de la Procuraduría General de la Nación, desviaron sus facultades en la expedición de tales actos, con abuso de poder y que el actor no fue objeto de una sindicación concreta de cara con el manual de funciones y, de igual forma, no logró demostrar la existencia del DOLO, es preciso señalar que en precedencia se

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2 estableció que la irregularidad endilgada al encartado no fue ocasionada por violación a una norma contemplada en el manual de funciones, sino por incurrir en dos tipos disciplinarios previstos en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, donde el legislador tipificó las infracciones catalogadas como gravísimas. No existe abusos de poder, como bien se ha precisado en el presente concepto, toda vez que los funcionarios de la PGN que conocieron y fallaron en primera y segunda instancia el proceso disciplinario No. IUS 245032-2008, tenían competencia y facultad para adelantar los trámites procesales, en los que se recaudó el material probatorio que permitió determinar la falta disciplinaria, así como el servidor que la cometió recayendo directamente en……quien en forma consiente y voluntaria desplegó un comportamiento contrario a derecho, al asociarse con …., contratista del grupo de tiquete aéreos de FONADE, para adquirir y posteriormente vender tiquetes a personas ajenas a la entidad quienes consignaron directamente los dineros en la cuenta del Banco DAVIVIENDA que poseía el investigado, comportamiento desplegado con pleno conocimiento de que lo que se estaba efectuando contrariaba los intereses de la entidad, en detrimento de los recursos públicos y obteniendo un incremento patrimonio injustificado. ACTOS DEMANDADOS-Se profirieron bajo la estricta observancia del procedimiento establecido en la ley 734 del 2.002/DISCIPLINADO-Sus actuaciones estuvieron enmarcadas dentro del debido proceso/ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Su fin fue aplicar correctivos frente a configuración de falta gravísima disciplinaria

En conclusión, los actos demandados con los cuales se culminó el proceso disciplinario adelantado en contra del señor…..fueron proferidos bajo la estricta observancia de un procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002, concediendo las garantías suficientes a los sujetos procesales a tal punto que el disciplinado……contó con defensa técnica, lo que le permitió actuar en el proceso, interpuso los recursos de ley; de igual forma, el investigado rindió versión libre el 30 de junio de 2010 asistido por su apoderada de confianza….. y al inicio del proceso estuvo representado por el doctor….. En otras palabras, las decisiones administrativas obedecieron a un fin: aplicar por el órgano competente los correctivos necesarios, frente a la configuración de una falta gravísima disciplinaria cometida por un servidor público, a título de dolo. ORGANOS DE CONTROL-Asignaron valor probatorio correspondiente a cada una de las pruebas incorporadas al proceso En efecto, el órgano de control asignó de manera razonada, clara y expresa el valor probatorio correspondiente a cada uno de los documentos incorporados al proceso, con base en los cuales determinó la existencia de la falta disciplinaria imputada al investigado, la cual fue debatida por el actor dentro del procedimiento disciplinario y que guarda congruencia con la sanción impuesta. Así las cosas, considera este despacho del Ministerio Público que la entidad demandada cumplió con la carga probatoria en la actuación disciplinaria para imponer la sanción. El titular de la acción disciplinaria realizó el ejercicio del poder disciplinario preferente y como resultado de ello ponderó la apreciación de los medios de convicción aportados, con el fin

de establecer los tipos descritos en los numerales 3° inciso segundo y 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conforme a las reglas de la sana crítica, estableciendo la existencia de las irregularidades y la culpabilidad del encartado, sin que resultara vulnerado el debido proceso o la imparcialidad del operador disciplinario. Igualmente, a la parte actora se le garantizó en su integridad el debido proceso, en concreto, el derecho de defensa y contradicción, el derecho a ser oído, presentar y controvertir las pruebas practicadas. De otro lado, se observa que la valoración e interpretación de las mismas realizada por las Procuradurías Segunda Distrital de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Bogotá D.C., y Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa se ajustó al Código Disciplinario Único y a la Constitución Política de Colombia, por lo que en virtud de la autonomía funcional del ente de control y sin que se observe irregularidad alguna, estos cargos no están llamados a prosperar. Se solicita desde ya a la honorable corporación denegar las pretensiones de nulidad de los actos sancionatorios, toda vez que en el presente caso los mismos estuvieron precedidos de los criterios de legalidad, certeza de hechos, debida calificación jurídica de la conducta y apreciación razonable de los elementos y circunstancias que rodearon la situación

puesta en conocimiento del ente disciplinario.

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No.

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Bogotá, D.C., 31 de enero de 2019. Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 110010325000201200286 00

No. Interno: 1099-12

Demandante: Leonardo de Jesús Agudelo Durán Demandado: La NaciónProcuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Única instancia - Decreto 01 de 1984

I. ANTECEDENTES El señor Leonardo de Jesús Agudelo Durán, actuando a través de apoderado judicial, solicitó1 nulidad de los fallos disciplinarios sancionatorios emitidos en primera instancia por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá el 08 de noviembre de 2010 y en segunda por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa del 16 de junio de 2011, dentro del proceso disciplinario cuyo radicado correspondió al No. IUS 245032-2008, que lo sancionó con destitución en el cargo de Asesor de Control Interno

Código 1020, Grado 16 de la planta de personal del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE, e inhabilidad general por el término de diez (10) años. Solicitó, que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de los actos administrativos antes citados y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al cargo de Asesor de Control Interno del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE, Código 1020, Grado 16, para el cual fue nombrado mediante Resolución No. 026 del 26 de febrero de 2007, y/o a otro empleo y remuneración igual o superior y con funciones afines en la planta de personal de la institución. De la misma manera, solicitó ordenar a FONADE al pago de salarios, primas, reajustes, aumentos y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro; se condene a la parte demandada a pagar suma equivalente a 100 SMLMV, o a la que se demuestre a título de daño moral, ocasionado por la aflicción que le produjo a él y a su familia el retiro del cargo en forma ilegal; respecto a todos los valores que tiene derecho se liquide y pague las 1 Folios 149 a 169 del c. prral.

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5 prestaciones sociales dejadas de percibir, indexando o actualizando los dineros a cancelar, al igual que al momento de la sentencia se tasen intereses comerciales y moratorios después de ejecutoría. También solicitó la condena en costas a la Procuraduría General de la Nación. Como medida cautelar y accesoria solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, considerando que estos violan la Constitución Nacional y la ley. 1.1. HECHOS La parte actora a través de apoderado judicial señaló como supuestos fácticos los siguientes: Mediante Resolución No. 026 de febrero de 26 de 2007, el Gerente General del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE, designó al señor LEONARDO DE JESÚS AGUDELO DURÁN, en el cargo de Asesor de Control Interno, Código 1020, Grado 16, empleo que venía desempeñando desde el 01 de marzo de 2007, sin tener sanción, ni antecedentes disciplinarios, ni penales, hasta el 25 de septiembre de 2008, día en que fue presionado a presentar renuncia. El señor Agudelo Durán se enteró que la contratista de FONADE, Sandra Castro Hernández, encargada del trámite de expedición y manejo de tiquetes para funcionarios y contratistas de la entidad, podía conseguirles a bajo precio para viajar a la ciudad de Medellín, quien al contactarla manifestó que efectivamente ella podía vender tiquetes más favorables, dado que la agencia de viaje se los obsequiaba de cortesía debido al gran volumen que manejaba.

El señor Agudelo finalmente utilizó 31 tiquetes, sin sospechar en ningún momento que no eran obsequiados a la contratista Castro, sino que eran cargados fraudulentamente a FONADE, por lo que se vio inmerso en el proceso disciplinario que inició la institución y que avocara el conocimiento posteriormente la Procuraduría General de la Nación en uso del poder disciplinario preferente. Señaló que con la expedición de los fallos atacados, la Procuraduría General de la Nación ha concluido un proceso disciplinario plagado de nulidades e irregularidades a la luz de la Ley 734 de 2002, con flagrante violación al debido proceso, que debe corregir la jurisdicción contenciosa declarándolos nulos y evitando mayores perjuicios. Indicó que Agudelo presenta una hoja de servicios de las más altas calidades académicas, profesionales, de experiencia y desempeño, de actuar con la convicción de que su conducta no constituye falta disciplinaria y que los hechos por los cuales fuera investigado no corresponden al Manual de Funciones, siendo sancionado con arbitrariedad e injusta destitución, porque la misma contratista Sandra Castro declaró ante el investigador que el accionante no sabía que los tiquetes eran a cargo del contrato, sino que tenía la convicción de que eran cortesía de la agencia de viajes. El actor no conocía la procedencia de los tiquetes y tampoco estaba entre sus

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6 funciones algo relacionado con compra y/o venta de los mismos en la entidad que laboraba, de ahí que no puede ser sancionado por conductas ajenas a su responsabilidad y atribuidas a otros. De la misma forma, señaló que el demandante poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su conducta, de modo que la actitud hacía el derecho que se manifiesta en su error no precisa sanción. Adujo que no entiende de dónde saca el ente investigador conclusiones apriorísticas, irresponsables y sin asidero probatorio alguno como que el servidor Leonardo Agudelo, en concentarción con la contratista Sandra Castro, inescrupulosa e ilícitamente, adquirió, negocio y vendió tiquetes aéreos a particulares con cargo al contrato estatal de suministro No. GO2006310 y que con ello defraudó el erario público e incrementó injustificadamente su patrimonio económico. Concluyó señalando que no se dieron las actuaciones administrativas legales, porque no se le imprimió un trámite regular al no acatar siquiera las disposiciones del artículo 101 de la Ley 734 de 2002, para notificar el auto de apertura de la indagación preliminar, el cual contraviene todo debido proceso por pretermisión. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 1° 2º, 4º, 13, 29, 58, 121, 122, 209, 228 y 277 de la Constitución Política de Colombia; 150 de la Ley 734 de 2002; Ley 489 de 1998, artículo 3°, y Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso

Administrativo), artículos 2º y 3º. Sobre el concepto de violación lo sintetizó de la siguiente forma: Señaló que son nulos los actos administrativos contenidos en los fallos emitidos por la Procuraduría Segunda Distrital en primera instancia y por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en segunda instancia, el 8 de noviembre de 2010 y el 16 de junio de 2011, respectivamente, porque según el artículo 1740 del Código Civil Colombiano, es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes, mencionó la nulidad absoluta, indicó los efectos del derecho común y citó el artículo 1746 del Código Civil. Mencionó que son nulos los actos administrativos atacados señalando: “1.-PRIMER CARGO.-INFRINJEN LAS NORMAS SUPERIORES SOBRE LAS QUE DEBÍAN FUNDARSE. Tanto las Normas Constitucionales como las legales citadas como violadas en el acápite respectivo del presente libelo. 2.-SEGUNDO CARGO. Los Actos Administrativos atacados se dictaron en FORMA IRREGULAR. No se dieron las actuaciones administrativas legales, tampoco se le imprimió un trámite regular porque no acata siquiera las disposiciones del artículo 101 de la Ley 734 de 2002, para notificar el auto de apertura de la indagación preliminar, el

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cual CONTRAVIENE TODO DEBIDO PROCESO POR PRETERMISIÓN”.

Indicó que los Procuradores Distrital y Delegado “hicieron una utilización indebida de su competencia, porque destituyeron del cargo a un funcionario que según su criterio había cometido una falta por posible violación a los reglamentos, concretamente el MANUAL DE FUNCIONES, estos funcionarios encargados de la institución que pusieron en marcha el proceso disciplinario que concluyera con la respectiva sanción de destitución, debieron desde el primer momento hacer un bloque comparativo con dichas funciones para determinar su contradicción. (…)”. “3.-TERCER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN. La falsa motivación en los Actos demandados se encuentra materializada en el juicio de valor que se le da al Acto. Mi mandante fue sancionado con una arbitrariedad e injusta destitución e inhabilidad con la expedición de los fallos sancionatorios emitidos por la Procuraduría Segunda Distrital en primera instancia y por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en segunda, 8 de noviembre de 2010 y 16 de junio de 2011 respectivamente, sin haber tramitado un proceso disciplinario con las garantías y formalidades rigurosas que exige y ritúa el Código Disciplinario Único de la ley 734 de 2002”. La demanda fue adicionada por la apoderada del señor Leonardo de Jesús Agudelo Durán2, señalando. El 10 de octubre de 2008 el operador disciplinario de manera irregular decide apertura

investigación disciplinaria en contra del señor Leonardo de Jesús Agudelo Durán, al cual no se le brindaron las garantías del debido proceso, en particular las contendidas en el artículo 33 de la Constitución Nacional, porque se llamó a comparecer a la investigación disciplinaria en calidad de testigo, hecho que de por sí lleva al traste la prohibición de autoincriminación. Señala que se presentó falta de prueba para proferir el fallo, cuestiona los testimonios recibidos en la indagación preliminar del proceso disciplinario al señalar que estos se tomaron sin que se le hubara comunicado al investigado, cuestionó la calificación de la falta al señalar que no existió Dolo, en cuanto a las normas violadas y concepto de violación expone que se vulneraron normas de la Constitución Nacional en especial el principio de legalidad, defensa, contradicción, controvertir las pruebas, presunción de inocencia, imparcialidad y de no autoincriminación. Concluyó solicitando que se haga comparecer al despacho al señor Gerente General de FONADE, para que deponga sobre las razones que lo motivaron a pedirle la renuncia de manera inmediata a Leonardo de Jesús Agudelo Durán. Medida cautelar. El actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, la cual fue resuelta en auto del 5 de mayo de 2016, en el sentido de negarla, como quiera que la halló improcedente al no cumplir con los presupuestos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 152 del C.C.A.3 2 Folios 1 a 18 del cuaderno de traslados. 3 Folios 270 a 279 del c. pral.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, la cual se consideró extemporánea por auto del 19 de julio de 2018, de modo que el Ponente dispuso no tener como no contestada la demanda4.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si los actos demandados incurrieron en nulidad al Infringir las normas superiores en las que debía fundarse, se expidieron en forma ilegal, con desviación de poder y falsa motivación, atendiendo que, según el demandante, la Procuraduría General de la Nación lo sancionó desconociendo el debido proceso, el derecho de defensa y sin el suficiente material probatorio que sustentara el reproche disciplinario.

En el caso bajo examen, la parte actora sustentó la nulidad en cuatro cargos, de suerte que esta Delegada revisará dichas causales para determinar si los fallos disciplinarios acusados son susceptibles de declarase nulos: 2.1. Al primer cargo formulado por la parte demandante, esto es, por la supuesta infracción de las normas superiores sobre las que debía fundarse, el demandante adujo que la entidad accionada al investigarlo infringió las normas constitucionales y legales

expuestas en precedencia. No obstante, la parte actora simplemente citó y transcribió tales normativas, sin que efectuara un examen de los mismos y su incidencia en los fallos emitidos por la PGN materia de nulidad, por consiguiente la sola trascripción del articulado por sí solo no conlleva a que se infiera una irregularidad en el proceso disciplinario IUS-245032-2008 y de contera se declare la nulidad de las decisiones censuradas. En efecto, el libelista citó el contenido, entre otros, del artículo 84 del Decreto 01 de

1984. Así mismo, hizo alusión al artículo 1740 del Código Civil Colombiano, al decir que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes; mencionó la nulidad absoluta, indicó los efectos del derecho común y citó también el artículo 1746 del Código Civil.

Para esta Delegada, esta parte del concepto de violación que se estableció en la demanda, no tiene relación directa con las normas constitucionales y legales que citó, y menos aún a demostrar las presuntas irregularidades que dice el actor se cometieron en el proceso disciplinario, es decir, el concepto de violación en este aspecto no permite advertir la nulidad invocada, puesto que no hay congruencia entre las normas citadas y las presuntas irregularidades en que incurrieron los actos demandados. En conclusión, para esta Delegada si bien es cierto que se señaló y trascribió las presuntas normas violadas en un acápite definido como “concepto de violación”, no es menos cierto que no se realizó un análisis jurídico que involucrara la confrontación de

4 Folio 340 del c. pral.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 tales normas frente a la legalidad de los actos que se acusan, bajo cualquiera de las causales previstas en los artículos 84 y 85 del CCA., toda vez que ante una justicia rogada, como la contenciosa administrativa, se debe sustentar y exponer de manera clara y precisa la causal que da lugar a la nulidad alegada, lo que brilló por su ausencia en este punto. 2.2. En cuanto al segundo cargo señaló que los actos administrativos atacados se dictaron en forma irregular, no se dieron las actuaciones administrativas legales, tampoco se le imprimió un trámite regular porque no acata siquiera las disposiciones del artículo 101 de la Ley 734 de 2002, para notificar el auto de apertura de la indagación preliminar, el cual contraviene, en su criterio, el debido proceso por pretermisión, en especial los principios de imparcialidad y publicidad a los que se refirió el demandante en la adición de la demanda. Sobre el particular, el artículo 6º de la ley 734 de 2002, sobre el debido proceso y la competencia del funcionario investigador, consagra: “ARTÍCULO 6º. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de

las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.” Por su parte, el artículo 150 de la ley 734 de 2002 sobre la finalidad de la indagación preliminar dispone: “Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.” En consecuencia, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria cuando se dispone de evidencia o información que permita la identificación e individualización de (los) servidor (es) involucrados en los hechos presuntamente irregulares, de modo que el operador disciplinario se encuentra facultado para ordenar directamente la apertura de investigación disciplinaria como lo señala el artículo 152 del Código Disciplinario Único, para los fines previstos en el artículo 153 ibídem, los que prescriben: “Artículo 152. Procedencia de la investigación disciplinaria. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria.”

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 “Artículo 153. Finalidades de la decisión sobre investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado (Subraya fuera de texto). La Corte Constitucional en la sentencia C-036 de 2003 dilucida este punto, como quiera que, a su juicio, la etapa de indagación preliminar no es de estricto cumplimiento, salvo que no esté individualizado el presunto autor de la falta. Sostuvo sobre el tema: “5.2 Para el actor, la inconstitucionalidad de este artículo radica en que las expresiones acusadas, que corresponden a los fines de la investigación disciplinaria, son semejantes a los de la indagación preliminar, como se puede ver al comparar el artículo 150 con el 153 de la misma Ley 734. Considera, entonces, que se viola el debido proceso, porque pretermite la etapa de indagación preliminar, que es garantía del principio de la presunción de inocencia, en donde se pueden presentar y controvertir pruebas, en una etapa que no es aún formal. Pide que si no se declara inexequible lo acusado, la Corte señale que es

constitucional bajo el entendido de que la norma acusada no se refiere a lo que es competencia de la etapa de indagación preliminar. 5.3 El Ministerio Público considera que no hay tal violación, pues, recuerda que la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional. Al comparar los fines de cada etapa, se observa que responden a necesidades procesales específicas. Además, si hay un autor conocido y la certeza sobre la comisión de una falta disciplinaria, lo que procede es abrir la investigación disciplinaria y no esperar a agotar la etapa de indagación preliminar. 5.4 De acuerdo con lo anterior, La Corte considera que en efecto, como lo recuerda el Ministerio Público, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible. La Corte ha señalado que :“La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor.” (Sentencia C-430 de 1997). En las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001, se reiteró este concepto de la eventualidad.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 No se trata de un requisito de procedibilidad, en el sentido de que sólo habrá investigación disciplinaria si ha habido previamente indagación preliminar.”5 (Subrayado externo). De otra parte, el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 señala: “Art. 101.-Se notificará personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo” (Resaltado es nuestro). De manera que el auto de apertura de investigación es una etapa a través de la cual se inicia el proceso disciplinari