PGN - VALORACION PROBATORIA - Técnica que atiende la pretensión de atacar la credibilidad

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

E. S. D.

Ref.: Casación Nº. 18 255

Procesados: Franklin Cotta González y otros

Delito: Homicidio simple Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés Isla, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2000, modificó el fallo de primera instancia proferido el 2 de octubre anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a Franklin Cotta González (a. El Panocha) y absolvió a Fredig Sebastián Meza de Ávila (a. El Manco) y a Fredy Ramos Franco (a. El Titirita) por el homicidio a que fue víctima Julio César Alzate Tejada. En su lugar, el Tribunal revocó la absolución proferida y los condenó a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años, las mismas penas impuestas por el juzgado a Cotta González. Les negó el subrogado de la ejecución condicional de la pena.

El defensor de confianza de Franklin Cotta González Zambrano y Fredig Sebastián Meza de Ávila formuló demanda de casación que fue admitida por la H. Corte por reunir los requisitos formales, motivo por el cual la Procuraduría rinde concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACION FACTICA El Tribunal narró los hechos de la siguiente manera:

“El día 16 de noviembre de 1999, aproximadamente a las siete de la noche fue herido gravemente Julio César Alzate Tejada con arma de fuego, en una casa situada en el sector Flowers Hill de esta ciudad. El herido falleció a las tres de la mañana del día siguiente, cuando recibía atención médica en el Hospital Thimotty Britton. Alzate Tejada prestaba el servicio de vigilante en la casa de propiedad de Juan Luis Campos Montiel, quien además es dueño del supermercado denominado ‘SUPERTODO’. La víctima trató de impedir el ingreso de tres delincuentes al interior de la casa de habitación que custodiaba y en la que también trabajaba como jardinero. Las tres personas que ingresaron a la propiedad son Franklin Cotta González, Fredig Sebastián Meza de Ávila y a Fredy Ramos Franco”.

2. SINOPSIS PROCESAL El 17 de noviembre de 1999, la Unidad de Fiscalía Delegada 27 ante los Juzgados Penales del Circuito de San Andrés, profirió la resolución de apertura de la investigación (fl. c. 1 / 19 y 20), y el 20 de noviembre siguiente rindieron indagatoria Franklin Cotta González (fls. C. 1 / 50 – 55) y Fredig Sebastián Meza de Ávila (fls. 56 – 61), mientras que Fredy Ramos Franco lo hizo el 26 de noviembre siguiente

(fls. C. 1 / 94 – 97). El 25 de noviembre de 1999, la fiscalía resolvió la situación jurídica de Fredig Sebastián Meza de Ávila con medida de aseguramiento de detención preventiva, y en lo atinente que a Franklin Cotta González se abstuvo de hacerlo (fls. C. 1 / 85

– 90). A Fredy Ramos Franco le resolvió la situación jurídica el 30 de noviembre de 1999 y ordenó su detención preventiva (fls. C. 1 / 98 – 101). El 24 de enero de 2000 decretó el cierre parcial de la investigación respecto de Franklin Cotta González, Fredig Sebastián Meza de Ávila y Fredy Ramos Franco (fl. C. 1 / 263); el 10 de marzo siguiente calificó el mérito de la investigación Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co profiriendo contra Franklin Cotta González, Fredig Sebastián Meza de Ávila y Fredy Ramos Franco resolución de acusación por el delito de homicidio simple (fl. C. 1 / 310 - 328), providencia confirmada en segunda instancia por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias el 17 de mayo de 2000 (fls. 2 – 27). El Juzgado Primero Penal del Circuito San Andrés avocó el conocimiento de la causa (Fl. C. 2 / 1), el 20 de septiembre de 2000 realizó la audiencia pública de juzgamiento (fls. C. 2 96 - 124) y el 2 de octubre siguiente profirió sentencia contra Franklin Cotta González, a quien condenó a 25 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años; y absolvió a Fredig Sebastián Meza de

Ávila y Fredy Ramos Franco (fls. C. 2 / 125 – 139). El representante de la fiscalía impugnó la providencia en lo concerniente a la absolución de Fredig Sebastián Meza de Ávila y Fredy Ramos Franco (fls. C. 2 / 150 – 154), y el defensor de Franklin Cotta González la impugnó en relación con la condena contra éste (fls. 2 / 159 – 189). En virtud del recurso de apelación, el 30 de noviembre de 2000, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó la condena contra Cotta González, revocó la absolución y en su lugar condenó a Fredig Sebastián Meza de Ávila y Fredy Ramos Franco, a las mismas penas que el juez de primera instancia impuso al primer sentenciado (fls. C. 3 / 3 – 20).

3. LA TESIS DEL FALLO CONDENATORIO Ante la ausencia de prueba directa que evidencie la responsabilidad penal de los implicados, el Tribunal advierte que fundamentará la decisión en prueba indirecta, que permite inferir que los tres sujetos Franklin Cotta González (a. El Panocha), Fredig Sebastián Meza de Ávila (a. El Manco) y Fredy Ramos Franco (a. El Titirita), fueron coautores del homicidio de que fue víctima el señor Julio César Alzate

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Afirma que el informe de la SIJIN presentado al día siguiente de los hechos da por responsables a los tres incriminados y considera que los informes de la policía que se deriven de una percepción directa de sus agentes pueden tener valor probatorio porque sirven para establecer la verdad real de los hechos. Sintetiza que en inmediaciones de la casa situada en el sector Flowers Hill de San Andrés, el 16 de noviembre de 1999, a eso de las 7 de la noche, instantes después de haberse escuchado unos disparos y presentarse el homicidio, tres personas identificadas por sus alias y de descripción física que coincide con la de los procesados, quienes según versión de algunos testigos portaban armas de fuego, abandonaron el lugar emprendiendo veloz carrera y luego tomaron un taxi en el que se alejaron del sector. Al estimar demostrado el abandono del lugar, el fallador presentó la siguiente inferencia lógica: “La acción de correr desde el lugar en donde se escucharon los disparos y en el que quedó un hombre herido indica que los tres individuos (a. panocha, el manco y titilita) huían del sitio de los acontecimientos, además refuerza la tesis el hecho de que los tres portaban revólveres y uno de ellos (titirita) se haya despojado de una camisa o chaleco utilizado para camuflarse” (fl. C. 3 / 14 del fallo del Tribunal). El Tribunal apreció la declaración de Bierca Carmina Lever Duke, quien informó que 3 o 4 días antes de los hechos observó que varios sujetos que le parecieron sospechosos deambulaban en la moto de a. “el Panocha”, y de a. “el Titirita”,

merodeando por inmediaciones de la casa donde se presentó el homicidio; que la vestimenta del mismo era un uniforme camuflado verde como los del Ejército; que entre los individuos que merodeaban la casa, además de a. “el Panocha”, estaban a. “el Raúl”, a. “el Walter”, Fredy a. “el Manco”, a. “el Titirita”; que después del homicidio ya no volvieron por los lados de la casa del señor Campos; y que los conoce a todos desde hace 10 o 12 años por sus apodos. La testigo fue citada nuevamente a rendir versión en la audiencia pública de juzgamiento pero se negó porque había sido amenazada de muerte. Al estudiar la declaración del testigo Wilmer Llamas Pereira, el sentenciador estimó que la versión rendida ante la policía judicial era digna de crédito por haber sido tomada al día siguiente de los hechos y rendida de manera espontánea, y que lo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co sostenido en la audiencia pública difería de las dos oportunidades anteriores en las que fue oído, siendo de la opinión de que el testigo cambió radicalmente su testimonio por miedo a las amenazas proferidas por los procesados o sus familiares. En dicha ocasión el declarante señaló que a. el Panocha fue uno de los tres sujetos que parecían portar armas en el cinto y que huyeron del lugar después del homicidio, Dijo que la descripción que dio el declarante respecto de Franklin

Cota González coincide con los datos anotados en su indagatoria. También consideró la declaración vertida por Robinson Acosta Puello en la policía judicial y en la fiscalía, en las que atestiguó que después de haber escuchado varias detonaciones vio a tres sujetos que portaban revólveres en la mano y corrían, entre los que se encontraban alias “Titirita” y alias “el Manco”, A todo esto le sumó las declaraciones de Juan Luis Campos y Maria Enelia Pereira y de ahí infirió la responsabilidad de los sentenciados. Y a partir del resultado positivo de la prueba de absorción atómica que se practicó a Franklin Cotta González (a. El Panocha), dedujo que éste disparó un arma de fuego en la noche del 16 de noviembre de 1999 (fls. C. 1 / 138 y 139). En síntesis, el argumento del fallo es el siguiente: “…se puede establecer que los tres procesados tenían la intención de entrar a la propiedad del señor Juan Luis Campos Montiel, a cometer algo indebido. Sabían de la presencia en el interior de la propiedad de un celador dotado de arma de fuego, por eso ellos también decidieron entrar armados de la misma manera. Al ser notada su presencia, se presume que fueron repelidos por el empleado, pero el procesado Cotta González logró herirlo de muerte y los otros dos colaboraron en la comisión del ilícito. Los procesados sabían muy bien que su conducta era mala. Iban dispuestos a penetrar en el interior de la propiedad privada y una vez adentro, a actuar como sea con tal de lograr sus propósitos. Sabían muy bien que probablemente tenían que disparar en contra del celador armado o de alguno

de sus moradores, pero decidieron seguir adelante con su plan y asumir todos los riesgos. Estaban dispuestos a todo, incluso a matar o a que los maten. Pero en este caso ocurrió lo primero. Ellos previeron el resultado pero sin embargo prefirieron poner en práctica su malvado plan”. (Fl. C. 3 / 17). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co De ahí que a través de inferencias, el Tribunal encontrara demostrada la responsabilidad penal de los señores Franklin Cotta González (a. el Panocha), Fredig Sebastián Meza de Ávila (a. el Manco) y Fredy Ramos Franco (a. el Titirita), y por ello revocó la sentencia absolutoria respecto de los dos últimos. Añadió que el homicidio fue agravado, en tanto se cometió para preparar, facilitar o consumar el hurto de bienes (art. 324 – 2 del Decreto 100 de 1980), sin embargo mantuvo la acusación por homicidio simple respectando el principio de congruencia; y optó por compulsar copias con la finalidad de que se investigaran las conductas de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto en grado de tentativa.

4. DEMANDA El defensor de los sentenciados Franklin Cotta González y Fredig Sebastián Meza de Ávila formuló los siguientes cargos contra el fallo de segunda instancia: 4.1. Nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa 4.1.1. El censor inicia diciendo que la prueba de absorción atómica que se practicó

al imputado Franklin Cotta González es inexistente por vicios de ilegalidad, en la medida que se practicó con la asistencia del imputado pero sin la de un defensor. Aduce que aún en la fase de investigación previa se debe garantizar el derecho de defensa y actuar en contrario contraviene el expreso mandato del artículo 161 del C. de P. P. A pesar de esto, la probanza fue tenida en cuenta por el fiscal y por el fallador, quienes consideraron, sin más, que lo fundamental es la posibilidad de ejercer el derecho de controversia. Por este primer motivo de discrepancia, el censor estima que se violó el derecho de contradicción y el debido proceso, y solicita que se declare la inexistencia de esta diligencia, o su nulidad. 4.1.2. El 17 de noviembre de 1999, miembros del Policía Judicial S.I.J.I.N. recepcionaron el testimonio del señor Róbinson Acosta Puello, sin que existiera Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co situación de flagrancia o despacho comisorio de alguna autoridad judicial que lo hubiese solicitado, con lo que se quebrantó el debido proceso. La defensa solicitó la ampliación de la versión del señor Acosta Puello para ejercer el derecho de contradicción y la fiscalía accedió a la solicitud decretando la práctica del testimonio para los días 22 y 23 de noviembre pero el testigo no asistió. No obstante, el 24 de noviembre de forma inesperada rindió una versión jurada sin

citación previa y sin aviso a la defensa, y sólo se dejó una constancia secretarial que indica que se buscó comunicación con el defensor y se trató de designar un defensor de oficio para la práctica de una diligencia de reconocimiento en fila de personas. Dice que es humanamente imposible pensar que el defensor cuente con las 24 horas de disponibilidad sólo para un proceso. Tampoco encuentra sustento el intento de nombrar un defensor de oficio para una diligencia de reconocimiento, en la medida que éste nombramiento es subsidiario y sólo para los casos en los que no hay designado un defensor contractual. El juzgador no puede sustituir al abogado de confianza y cuando éste no puede acudir a una diligencia que requiere de su presencia, el funcionario debe agotar previamente los requerimientos del caso. 4.1.3. La S.I.J.I.N. recepcionó el testimonio de Bierca Carmiña Lever Duke el 9 de diciembre de 1999, a instancia de un despacho comisorio innecesario, impreciso y sin término de cumplimiento, que sacrifica la inmediatez de la prueba, y en este se solicitó establecer testigos de los hechos y recepcionar testimonios. En tales circunstancias, dice el recurrente, no podría la defensa saber si la policía judicial establecería algún testigo de los hechos, en qué oportunidad le tomarían versión y menos saber si era de cargo o de descargo para poder controvertirlos. La defensa solicitó a la fiscalía recepcionar los testimonios de Robinson Acosta Puello y Bierca Carmina Lever Duke, mediante memorial del 24 de diciembre de 1999, que fue despachado desfavorablemente el 13 de enero siguiente, con el

argumento de que la petición había sido tardía y que la oportunidad para pedir pruebas había precluido; sin embargo, dicha oportunidad en la instrucción Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co precluye con el cierre, que en este caso es del 24 de enero de 2000 y se realizó dentro del término del sumario. Por todo ello, se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa de los sentenciados, quienes tienen derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, tal como lo regula el artículo 29 de la Constitución Política. La trascendencia del cargo la finca el recurrente en que la prueba de absorción atómica practicada a Franklin Cotta González y los testimonios de Acosta Puello y la señora Lever Duke, fueron el fundamento de la condena, de donde estima que su invalidez contamina de nulidad todo el proceso. En la fase del juicio los testigos no acudieron con el argumento de que existían amenazas, que no estuvieron demostradas, en su parecer, el juez renunció a su práctica sin hacer ningún esfuerzo para su materialización. Con ello desconoció el derecho fundamental al debido proceso, quedando acreditada la nulidad de toda la actuación, que según el recurrente, debe ser declarada por la H. Corte y como consecuencia procede la libertad de Franklin Cotta González y la cancelación de la orden de captura contra Fredig Sebastián Meza de Ávila. 4.2. Violación indirecta de la ley sustantiva, por errores de hecho y errores de

derecho. 4.2.1. Según afirma el recurrente, el sentenciador le dio valor probatorio al informe de policía judicial que aparece a folios 1 – 3 del expediente, y que sindica del homicidio a Franklin Cotta González, Fredig Sebastián Meza de Ávila y Fredy Ramos Franco, contradiciendo de tal manera lo establecido en el artículo 313, inciso 4 del C. de P. P., adicionado por el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, según la cual, en ningún caso los informes de policía judicial tendrán valor probatorio. 4.2.2. De igual manera, dice, se le dio valor probatorio a los testimonios de Luis Campo Montiel, Ligia Toro de Campo, Wilmer Lamas Pereiro y Róbinson Acosta Puello, que fueron recaudados por la policía judicial en forma autónoma, sin que existiera despacho comisorio de la fiscalía o situación de flagrancia, lo que claramente contradice los artículos 312 y 313 del C. de P. P., que los faculta de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co manera exclusiva para practicar pruebas en el lugar de los hechos y en situación de flagrancia, o bien, mediante orden de la fiscalía, que en este caso nunca existió. Subraya que en este asunto no hubo flagrancia y la práctica de pruebas no se realizó en el lugar de los hechos sino en las oficinas de la Policía Judicial. 4.2.3. El fallador no apreció correctamente el testimonio de Wilmer Llamas Pereiro

rendido legalmente en la fiscalía y en la audiencia pública, ocasiones en las que se retractó de la versión vertida ante la policía judicial, y acusó a los funcionarios de haberlo sobornado para que incriminara a Franklin Cotta González. En cambio, le dio pleno crédito a la primera versión, contradictoria, recepcionada por los funcionarios de policía judicial. Dijo que frente a la declaración de Bierca Carmiña Lever Duke, la defensa demostró su incompetencia para declarar por ser adicta a la drogadicción y al alcohol, lo que le generaba amnesia. 4.2.4. Dio crédito también al dictamen de absorción atómica practicado por la policía judicial, obtenido ilegalmente violando el derecho de defensa y en contravía del artículo 161 del C. de P. P. 4.2.5. Y, desestimó los testimonios de descargo rendidos por Yesenia Montalvo Junco, Imaira Marrugo Ospino, Carlos Enrique Hurtado Martínez, IIMI Angulo González, Rosa Junco Castro, Esther María González de Alba, Rose Mary de la Rosa Bahorquez y Martha Inés Rodríguez, sin más argumento de querer favorecer al incriminado y no ser dignos de credibilidad, en franca contravía del mandato del artículo 254, según el cual el funcionario debe exponer razonadamente el mérito que asigna a las pruebas. 4.2.6. De manera que el error de hecho consiste en dar por demostrado sin estarlo, que los condenados segaron la vida de la víctima, cuando lo único probado es que aquella noche se presentó un homicidio y algunas personas vieron a tres individuos corriendo, que luego tomaron un taxi y abandonaron el lugar, más nunca se

demostró que esas tres personas fueran los sentenciados. Por ésta crítica pide a la H. Corte absolver a los sentenciados y decretar su libertad y cancelación de órdenes de captura. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

5. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA La demanda se responderá en el mismo orden en que se resumieron las críticas que integran cada uno de los reproches que propuso el censor: 5.1. Nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa 5.1.1. El censor inicia diciendo que la prueba de absorción atómica que se practicó al imputado Franklin Cotta González es inexistente por vicios de ilegalidad, en la medida que se practicó con la asistencia del imputado pero sin la de un defensor, desconociendo los ritos del artículo 161 del C. de P. P., y el derecho de controversia, razón por la cual reclama que se declare la inexistencia de la diligencia o su nulidad.

En materia de técnica de formulación de la propuesta, una crítica de esta naturaleza, orientada a desquiciar la prueba que el censor estima se adujo con violación de la ritualidad, y que en un momento dado puede fundamentar o excluir la responsabilidad penal, debe orientarse al amparo de la causal primera, motivo segundo, en sentido de error de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que se trata de un error de derecho relacionado con la contemplación jurídica de la prueba

que imposibilita su controversia material. Para fundamentar un error de esta naturaleza, el censor tiene la carga adicional de realizar un análisis nuevo del acervo probatorio, excluida la prueba que estima ilegal, y de demostrar cómo el fallo sin ésta perdería su soporte probatorio. En este caso, la tarea que debió realizar consistía en acreditar en primer lugar que la prueba de absorción atómica es ilícita y por ello no podía ser apreciada, y en segundo lugar, que la prueba adicional que soporta la decisión, consistente en un conjunto de indicios, resulta insuficiente para mantener la condena. De esa manera materializaría el error y su trascendencia, y haría evidente la aplicación indebida del precepto de derecho sustantivo (homicidio art. 323 del D. L. 100 de 1980), que es la manera como se demuestra la violación indirecta1. 1Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias de 15/04/2004, Rad. No. 13207, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; en el mismo sentido, sentencias de 27/05/2004, rad. No. 19918, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla; auto Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co En últimas el censor seleccionó una causal de casación equivocada porque entiende erradamente que la invalidez de una prueba debe solicitarse al amparo de la causal tercera de casación, y tampoco fundamentó la trascendencia del ataque, en tanto, no desquició el soporte probatorio del fallo, que es la prueba indirecta.

Aún sí hubiese escogido la vía apropiada, el ataque estaba llamado a fracasar en cuanto no era exigible la presencia de defensor en la toma de la muestra para la prueba de absorción atómica, la que más adelante se examinará. De modo que la crítica no debe prosperar. 5.1.2. El recurrente advierte que al día siguiente de los hechos, miembros del policía judicial S.I.J.I.N. recepcionaron el testimonio del señor Róbinson Acosta Puello sin que existiera situación de flagrancia o despacho comisorio de alguna autoridad judicial que hubiese solicitado el recaudo de la declaración, lo que quebrantó el debido proceso. Agrega que con posterioridad y a pesar de que la defensa pidió la ampliación del testimonio, éste se recibió en fecha diferente a la señalada y sin la concurrencia del defensor. Otra vez es craso el error en la formulación técnica de la propuesta. Si como es bien sabido, el sendero adecuado para proponer yerros en la aducción de medios de convicción no es la causal tercera de casación (nulidad), como se ha señalado en el acápite anterior, sino la causal primera, motivo segundo, en sentido de error de derecho por falso juicio de legalidad. De manera que en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario, la crítica se ha de desestimar, por yerros insuperables de técnica en la formulación de la propuesta2. Lo anterior no obsta para que la Delegada haga pronunciamiento al respecto, máxime cuando también las críticas se repiten en otro de los errores denunciados y que se reseña en el acápite 4.2.2 de la demanda.

del 09/06/2004, rad. 22295, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 2CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 15/05/2003; rad. No. 17141; M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Le asiste razón al censor cuando sostiene que la policía judicial no estaba facultada para actuar por iniciativa propia en la investigación previa y por ende, las pruebas recepcionadas en dicha fase (declaraciones de Róbinson Acosta Puello, Wilmer Lamas Pereiro, María Enelia Pereira Alzate, Luis Campo Montiel y Ligia Toro de Campo) contrarían el orden legal vigente. En efecto, el artículo 312 del C. de Procedimiento Penal vigente para la época indicaba que los servidores públicos que ejercieren funciones de policía judicial podían ordenar y practicar pruebas sin que se requiriera de providencia previa en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos. Ninguna de las hipótesis se aviene al asunto examinado: i, la policía judicial actuó de cuenta propia en el recaudo de las declaraciones citadas y no como consecuencia de orden de funcionario judicial; ii, se encuentra acreditado que el homicidio de Julio César Alzate Tejada sucedió alrededor de las 7 de la noche del 16 de noviembre de 1999 y gracias a informes de personas que presenciaron la

huída de tres sujetos, sólo hasta el día siguiente 17 de noviembre se produjo la captura del sindicado Cotta González y el 18 de noviembre la de Meza de Avila, sin que los aprehendidos fueran sorprendidos con objetos, instrumentos o huellas de donde pudiera desprenderse que momentos antes hubieren cometido o participado en el hecho punible, ni fueron perseguidos por la autoridad, ni por voces de auxilio se pidió su captura; iii, tampoco las pruebas se practicaron en el lugar de los hechos sino al día siguiente en la Unidad de Policía Judicial del Departamento de Policía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. No obstante, el Tribunal consideró tales probanzas cuando debieron ser desestimadas y por tanto se acredita el yerro. Pero como la sentencia no se soportó exclusivamente en dichos elementos de convicción sino en otros, lo que más adelante se examinará, el error no adquiere la virtualidad de enervar el fallo de condena. Baste con advertir aquí y en lo que atañe al testimonio del testigo Acosta Puello que éste rindió su primera versión ante miembros de la Policía Judicial SIJIN – DESAP, al medio día del 17 de noviembre de 1999 (día siguiente al de los hechos), versión que hoy se desestima (fls. C. 1 / 12 – 14); pero posteriormente, el 24 de noviembre Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co siguiente, bajo la gravedad del juramento hizo otro tanto ante la Fiscalía General de

la Nación, y dicha prueba también sirvió de fundamento a la sentencia. En dicha oportunidad informó que esa noche vio correr a tres personas que bajaban del barrio Simpson, revólver en mano, entre las que reconoció a Fredy a. “Titirita”, y a Fredy, a. “el Manco”, y se enteró después que el tercer sujeto era Franklin apodado “el Panocha” (fls. C. 1 / 79 – 81). El recurrente alega que previa solicitud del defensor la fiscalía decretó la ampliación del testimonio de Acosta Puello, sin embargo ésta se realizó sin que se le diera aviso. Lo primero no encuentra respaldo en el plenario, y si bien es cierto, la fiscalía decretó la prueba, lo hizo de oficio desde el 18 de noviembre y como el declarante no compareció, se reiteró la orden el 22 de noviembre para que aquél acudiera el 23 siguiente, lo que no ocurrió y el testigo se hizo presente sólo hasta el día 24 y la diligencia se realizó sin la presencia del defensor de Cotta Morales y Meza de Avila. Vistas así las cosas, si el defensor estaba interesado en presenciar la práctica de la prueba debió estar atento al desenvolvimiento de la investigación y al constatar que el testigo no compareció en la fecha señalada debió consultar en el despacho la posible oportunidad de su realización que se veía era inminente. Ahora, aunque lo ideal es que la investigación responda a una secuencia ordenada y planificada de diligencias, para que de esa manera los sujetos procesales puedan decidir en cuáles desean asistir e intervenir, en la tramitación se presentan muchas vicisitudes

ajenas a lo preordenado, que impiden al funcionario el cumplimiento de lo dispuesto y lo conducen al recaudo inmediato de la prueba, como aquí ocurrió, sin que por ello se pueda considerar vulnerado el derecho de contradicción que la parte ha podido ejercer a lo largo de las etapas de instrucción y juzgamiento. Se estima también irregular que para el 24 de noviembre, una vez rendida la declaración de Acosta Puello, la fiscalía decretara una diligencia de reconocimiento en fila de personas con intervención del citado y respecto de los sindicados Cota González (a. el Panocha), Freding Sebastián Meza de Ávila (a. el Manco) y Fredy Ramos Franco (a. el Titirita) (cfr. Fl. 82). La prueba, pese a ser decretada, no se llevó a cabo, de donde resulta evidente que la crítica del casacionista y sus reclamos frente a la pretensión del entre instructor de designar un defensor de oficio para la diligencia, lo que tampoco ocurrió, son intrascendentes. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 33600113520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co 5.1.3. Afirma el censor que la Policía Judicial S.I.J.I.N. recepcionó la versión de Bierca Carmiña Lever Duke el 9 de diciembre de 1999, a instancia de un despacho comisorio que estima “innecesario, impreciso y sin término de cumplimiento”, además de que “sacrifica la inmediatez de la prueba”, y limita y afecta la actividad

de la defensa que no podría saber si se establecería algún testigo, ni la oportunidad en la que se le oiría para poder controvertirlo. La técnica condena el éxito del ataque, otra vez, por la escogencia inadecuada de la causal aducida para