PGN - VARIACION DE CALIFICACION DE LA FALTA - Carácter provisional en el pliego de cargos

CONTRATO ESTATAL-No adelantar medidas para hacer efectiva la garantía que ampara su cumplimiento GARANTÍA DEL CONTRATO ESTATAL-A favor de entidad pública debe expedirse acto administrativo que declare el incumplimiento Respecto a la garantía única de contrato estatal, el artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo establece que cuando se constituye una garantía a favor de una entidad pública, es condición que se expida el acto administrativo que declare el incumplimiento, el cual una vez ejecutoriado integra junto con la póliza el título que presta mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva. GARANTÍA DEL CONTRATO ESTATAL-Término dentro del cual debe expedirse el acto administrativo que declare incumplimiento/CONTRATO DE SEGURO-Término dentro del cual se ampara el riesgo Para establecer el término dentro del cual se debe dictar el acto administrativo por parte de la Administración, debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio el cual alude a la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, en el entendido que uno es el término durante el cual se ampara el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro y otro que corresponde al término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del seguro. EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CONTRATO DE SEGURO-Diferencias de la prescripción de la obligación con la prescripción del derecho El Consejo de Estado en providencia de 30 de abril de 1991 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dentro del expediente R. 087, hace un análisis de lo que ocurría antes del

Decreto No. 01 de 1984 y lo que procede a partir de dicha norma en que se diferencia el término de prescripción de la obligación y el término de prescripción del derecho que emana del contrato de seguro, determinando que la prescripción del derecho se rige por el artículo 1081 del Código de Comercio, en tanto que el término de prescripción de la acción ejecutiva está regulada por el artículo 66 numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, lo anterior para aclarar el término dentro del cual la administración debe proferir el acto que declare el incumplimiento a efectos de constituir el título ejecutivo. PRESCRIPCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Radicación No 161-4330 INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN-Acto administrativo que declara el incumplimiento debe expedirse dentro de la vigencia De conformidad con las jurisprudencias anteriormente transcritas, evidencia la Sala que el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo interpretó que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada a través de póliza de cumplimiento, debe expedirse dentro de la vigencia de la póliza o dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento, o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado; lo anterior con el fin de evitar que proceda la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio.

NULIDAD-No toda irregularidad da lugar a existencia de la misma Es importante tener en cuenta que no toda irregularidad da lugar a la existencia de una nulidad sino que, por el contrario, para que se presente se requiere que la misma sea sustancial, es decir que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley. DERECHOS FUNDAMENTALES-Garantías del debido proceso y derecho de defensa Las garantías del debido proceso y del derecho de defensa contenidas en nuestra Carta Política como derechos fundamentales, no consisten solamente en la posibilidad de defensa o en la oportunidad de interponer recursos, sino que exige, además como lo expresa el artículo 29 de la carta, el ajuste a las normas preexistentes a la conducta que se imputa; la competencia de autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características, etc., aspectos que no se observa hayan sido vulnerados en el trámite disciplinario objeto de alzada, tal como se analizará a continuación. DEBIDO PROCESO-No todas las irregularidades pueden calificarse como sustanciales Es importante advertirle a la defensa y así lo ha sostenido la Sala Disciplinaria que no todas las irregularidades pueden calificarse como sustanciales, es decir, que afecten el debido proceso como es el caso que el disciplinado haya sido procesado arbitrariamente con desconocimiento

de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley, situación que no se advierte en el caso en examen, como quiera que el investigado ejerció materialmente el derecho de defensa a través de un profesional del derecho, quien se notificó de la expedición del auto de apertura de investigación disciplinaria, presentó su escrito de descargos en el que solicitó el decreto y práctica de pruebas e interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionarlo de instancia. VARIACIÓN DE CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Carácter provisional en el pliego de cargos/VARIACIÓN DE CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1076-02, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández, con excepción de las expresiones “de ser necesario”, declaró exequible el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, que regula la variación de la 2 Radicación No 161-4330 calificación que de la conducta se hace en el pliego de cargos. En este pronunciamiento se resaltó el carácter provisional de esa calificación, la legitimidad de la variación dispuesta en la norma demandada y la compatibilidad existente entre, por un lado, la calificación provisional y la posibilidad de variación y, por otro, la exigencia de respeto de la presunción de inocencia del disciplinado. Con fundamento en lo anterior, es legitimo frente a la Carta Política que habiéndose proferido pliego de cargos por una conducta calificada provisionalmente como falta gravísima se profiera

fallo por una conducta calificada como grave, siempre y cuando se haya respetado el derecho de defensa del disciplinado, como sucedió en el caso objeto de estudio en donde se observa que en el pliego de cargo la falta se calificó como gravísima a título de culpa gravísima (fls.88 y 89 C.O), pero en el fallo de instancia fue modificada la calificación de la culpa determinándola como culpa Grave, por considerar el a quo probatoriamente acreditado que el investigado actuó por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común imprime a sus actuaciones. Lo anterior le permitió al a quo sancionar la conducta como si se tratara de una falta grave y no una falta gravísima, de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del artículo 43 dem la Ley 734 de 2002, lo cual a todas luces favorece al investigado, por cuanto la variación de la calificación de la culpabilidad de la falta disciplinaria se refiere a la misma conducta y no a otra diferente. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO-Respalda las obligaciones Respecto de la garantía de cumplimiento, cuando se constituye a través de entidades aseguradoras, como en el caso en estudio, consiste en una garantía única, que está llamada a respaldar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, para lo cual debe mantenerse vigente durante su vida y liquidación, y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. OBLIGACIÓN Y PRESTACIÓN DEL CONTRATO-Amparos que cubren según regulación legal Los amparos que cubren los riesgos que corresponden a las obligaciones y prestaciones del

contrato estatal se encuentran establecidos en el artículo 17 del Decreto No. 679 de 1994, allí se enuncian entre otros, el anticipo, el cumplimiento del contrato, relacionado con el pago de multas, cláusula penal, retardos, la estabilidad de la obra y la calidad del bien o servicio. La garantía única del contrato estatal, busca en especial cubrir los riesgos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo negocio jurídico ACTO ADMINISTRATIVO-Lo expide la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista En cuanto a la declaratoria de incumplimiento, la administración tiene la facultad unilateral de declarar incumplido al contratista por medio de un acto administrativo, que permite la efectividad de las pólizas contractuales, ya que según lo expresado en el numeral 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, las garantías que se prestan en favor de las entidades públicas se integran con el acto administrativo ejecutoriado que declara el siniestro. En virtud de lo anterior, el acto administrativo que declara la ocurrencia del incumplimiento, concreta la obligación de la Compañía aseguradora, por cuanto la póliza de seguros es el documento escrito que emana de la aseguradora y que constituye plena prueba contra ésta, pero es el acto administrativo el que determina el alcance de la obligación, define el incumplimiento contractual, el perjuicio y la correspondiente indemnización a favor de la entidad estatal. 3 Radicación No 161-4330 DECLARATORIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA-Una vez expedido el acto la entidad ordena hacer efectiva la garantía

Una vez declarado el incumplimiento del contratista, la entidad ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, cuya decisión podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero para darle viabilidad a la decisión de la administración, constituye requisito indispensable integrar el título con el contrato estatal, la póliza de cumplimiento para establecer la existencia del riesgo asegurado y el monto de la obligación y el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa El artículo 75 de la Ley 80 de 1993 le adscribió a la jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución originados en la actividad contractual, por tanto la jurisdicción conoce no solo de los contratos celebrados por una entidad pública para el cumplimiento de los fines estatales, sino de los contratos celebrados entre particulares que garanticen el cumplimento del contrato estatal, por estar estrechamente relacionados con el desarrollo, ejecución y culminación del objeto del contrato principal, en este sentido se pronunció el Consejo de Estado1, al establecer la competencia de la jurisdicción contencioso para atender las controversias contractuales y el procedimiento que debía adelantarse. COMPETENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTRATO-Aplicabilidad jurisprudencial de Consejo de Estado

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No.42.

Radicación No.: 161-04330 (165-132363/05)

Disciplinado: ELVER PORFIDIO CERON CHICUNQUE Cargos y Entidad: Alcalde municipal de Mocoa (Putumayo) Quejoso: Informe Contraloría General del Departamento de Putumayo Fecha Hechos: Mayo 6 de 2004 a Marzo 30 de 2005

Fecha Queja: Septiembre 14 de 2005

Asunto: Fallo de Segunda Instancia P.D. P. Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Elver Porfidio Cerón Chicunque, investigado dentro de las presentes diligencias en su condición de Alcalde del Municipio de Mocoa (Putumayo), la Sala Disciplinaria revisa la providencia de 26 de Mayo de 2009, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 20 de Noviembre de 2003. Expediente. 19.929.

4 Radicación No 161-4330 la Contratación Estatal lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, imponiéndole sanción consistente en suspensión del cargo por el término de doce (12) meses (fls. 181 a 187 C.O 1). ANTECEDENTES PROCESALES Con oficio de 7 de Septiembre de 2005, la Contraloría General del Departamento del Putumayo remite los formatos que describen el hallazgo disciplinario No. 005 consistente en la celebración del Contrato de Prestación de Servicios No. 063 de 22 de septiembre de 2003 por valor de $20000.000,oo, en virtud del cual se pagó un anticipo

de seis millones de pesos $6000.000,oo), sin que el contratista hubiese cumplido el contrato, ni se hayan presentado informes parciales de ejecución del objeto contractual, advirtiéndose en el acta de liquidación del contrato que se presentó un avance de cumplimiento del contrato de un 6.94% correspondiente a un valor de $1388.000,00, quedando un faltante a favor de la Administración Municipal de Mocoa por valor de $4 612.000,00, sin que se hubiera hecho efectiva la garantía de cumplimiento y buen manejo del anticipo, la cual se venció el 21 de junio de 2004 (fls. 3 a 30 C.O. 1). El 13 de febrero de 2006, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Elver Porfidio Cerón Chicunque y Jhony Edwin Pardo Huelgas, en sus condiciones de Alcalde y Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica de la Alcaldía Municipal de Mocoa y ordena la práctica de algunas pruebas, providencia notificada por edicto fijado del 26 al 28 de abril de 2006 (fls. 31 a 35 y 62 C.O. 1). Con auto de 24 de mayo de 2007, el funcionario de conocimiento formuló cargos a Elver Porfidio Cerón Chicunque, en su condición de Alcalde del Municipio de Mocoa (fls. 82 a 90 C.O 1), por no haber adelantado las medidas necesarias para hacer efectiva la garantía que amparaba el cumplimiento del mismo y del anticipo luego de haberlo

liquidado unilateralmente, ni adelantó las acciones ejecutivas correspondientes, en el entendido que de las pruebas allegadas para dicho contrato se entregó un anticipo por valor de $6000.000,oo de los cuales no se ejecutaron $4612.000,oo, recursos que fueron amparados con la póliza No. 7788150 la que al parecer se dejo vencer sin solicitar su renovación ni hacerla efectiva. En la misma decisión el a quo se abstuvo de formular cargos contra Jhony Edwin Pardo Huelgas y ordenó el archivo respecto del mismo (fls. 82 a 90 C.O. 1). El auto de cargos fue notificado en forma personal al señor Cerón Chicunque (fls. 97 C.O 1), en virtud de lo cual presentó memorial de descargos a través de apoderado el 11 de julio de 2007, en el cual se solicitó el decreto y práctica de pruebas (fls. 98 a 114 C.O 1), petición a la que se accedió favorablemente mediante auto de 6 de marzo de 2008 (fls. 116 y 117 C.O. 1). Con auto de 16 de junio de 2008, el a quo dispuso correr traslado al acusado y/o su apoderado para que presentaran alegatos de conclusión (fls. 172 C.O. 1), sin que se hubiese presentado memorial de alegatos por parte de los mencionados. El 26 de mayo de 2009, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable del cargo endilgado a Elver Porfidio Cerón Chicunque, identificado con la cédula de ciudadanía

5 Radicación No 161-4330 No. 18.123.242, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión del cargo de Alcalde del Municipio de Mocoa (Putumayo) por el término de doce (12) meses (fls. 181 a 187 C.O. 1). El fallo de instancia fue notificado en forma personal al disciplinado el 12 de junio de 2009 (fls. 193 C.O. 1), quien a través de apoderado interpuso recurso de apelación dentro del término de ley mediante escrito presentado 18 de junio de 2009 (fls. 194 a 204 C.O. 1), el cual fue concedido por el fallador de instancia en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria, mediante auto del 24 de junio de 2009 (fls. 205 C.O. 1). El 3 de julio de 2009 el proceso fue recibido en la Sala Disciplinaria para resolver la providencia de primer grado por vía de apelación (fls. 206 C.O. 1), pero mediante auto de 24 de septiembre de 2009, la Sala se abstuvo de entrar a conocer el proceso y procedió a devolver el mismo a la dependencia de origen, considerando en su momento que la acción disciplinaria se encontraba prescrita, conforme al artículo 30 de la Ley 734 de 2002 (fls. 208 y 209 C.O.1). Con auto de 10 de febrero de 2010, el procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal ordenó devolver las diligencias a la Sala Disciplinaria, con el argumento de que el término de prescripción de la acción disciplinaria derivada del

contrato de seguro es de dos (2) años, contados a partir de de la resolución que declaró el incumplimiento, por lo que el plazo para hacer efectiva la póliza de garantía se extendía hasta el 6 de mayo de 2006, lo cual quiere decir que el término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco (5) años establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 se cuenta desde cuando se agotó la conducta omisiva, esto es, desde el seis (6) de mayo de 2006, es decir, la prescripción de la acción se produce el seis (6) de mayo de 2011, razón por la que devuelve las diligencias para que la Sala Disciplinaria conozca el proceso en sede de segunda instancia (fls. 211 y 212 C.O.1). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los argumentos del fallo de instancia se resumen así (fls.181 a 187 C.O. 1): Dice el fallador de instancia que el disciplinado se enteró del incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios No. 63 de 2003, al haber recibido el 19 de enero de 2004 una comunicación suscrita por el contratista Carlos Arturo Nazate Revelo, en la que solicita prórroga del plazo contractual que se vencía el 1º de febrero de 2004, respecto de la cual no se pronunció oportunamente ni verificó el nivel de cumplimiento del contrato; además recibió el informe de la interventoría de fecha 4 de marzo de 2004 que describía los informes inicial y final del contrato; posteriormente el 11 de marzo de 2004, el disciplinado informa a un funcionario de la Contraloría Departamental que no se había adoptado decisión alguna respecto a la prórroga del contrato y el 16 de marzo

de 2004 decide no prorrogar el plazo del negocio jurídico, por lo que el 6 de mayo de 2004 expide la resolución que hace efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquida unilateralmente el contrato. Afirma que no hubo oportunidad en la actuación administrativa adelantada para definir la situación del contrato, no se realizó la ampliación de la vigencia de los amparos de la garantía única y nunca se requirió a la compañía aseguradora, incumpliendo con ello los mandatos legales relacionados con la garantía única. 6 Radicación No 161-4330 Refiere a la declaración rendida por el asesor jurídico de la alcaldía, Jhonny Edwin Pardo Huelgas, en la que afirma que se enteró del incumplimiento del contrato cuando se estaban venciendo los términos para pronunciarse respecto a la prórroga solicitada por el contratista. Respecto a los argumentos de la defensa relacionados con el cobro coactivo de las sumas de dinero adeudadas por el contratista y la presentación de demanda ejecutiva, el a-quo afirma que se trata de gestiones que no tuvieron continuidad ni lograron recuperar los dineros pagados, además que no reemplazaban la necesidad de prorrogar la garantía única una vez declarado el siniestro para reclamar ante la Compañía de Seguros la suma adeudada por el contratista, como mecanismo expedito establecido en la ley para recuperar la suma de dinero pagada como anticipo, sin que se hubiera cumplido con el objeto contractual pactado. En cuanto al argumento del apoderado relacionado con la existencia de delegación en otros funcionarios de acuerdo al manual de funciones y que ello exime de

responsabilidad al investigado, dice el fallo que no se trata de una delegación sino de distribución de funciones de acuerdo al manual, razón por la que no hay ausencia de responsabilidad del disciplinado por cuanto tenía a su cargo la dirección administrativa de la entidad y estaba enterado de la situación en que se encontraba el Contrato de Prestación de Servicios No. 63 de 2003, encontrándose por ello en el deber de ejercer el control de la actividad contractual y administrativa y dar las instrucciones correspondientes a sus subalternos en aras de la protección oportuna de los intereses de la entidad territorial. En cuanto a la calificación de la falta, aduce el a quo que se trata de una conducta omisiva en los términos del artículo 27 de la Ley 734 de 2002, por desatender los mandatos contenidos en el artículo 4 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, al no haber adelantado las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Prestación de Servicios No. 063 de 2003 y la no inversión del anticipo entregado al contratista; igualmente el artículo 25 numeral 19 ídem, por no haber realizado el disciplinado las gestiones necesarias para mantener vigente la garantía única durante el tiempo de ejecución y liquidación de contrato; los numerales 1 y 5 del artículo 26 ídem, al no haber actuado el disciplinado para proteger los derechos de la entidad territorial. Sostiene que la conducta es una falta disciplinaria de acuerdo al numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, calificada como gravísima en el numeral 31 del artículo 48

ídem, por desconocimiento del principio de responsabilidad en la contratación. En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo imputó la conducta a título de culpa gravísima, por haber actuado sin la falta de diligencia y precaución en el ejercicio de sus funciones, al omitir hacer efectiva la garantía única del Contrato de Prestación de Servicios No. 063 de 2003, calificación que fue modificada en el fallo de instancia en donde se estableció a título de culpa grave de acuerdo a la definición del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, siendo esta la razón por la que la falta se calificó como grave en cumplimiento del numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002. 7 Radicación No 161-4330 Asevera que al tener en cuenta la trascendencia de la conducta en cuanto a la desprotección de los intereses de la entidad territorial que no recibió la atención requerida por parte del disciplinado, impuso al disciplinado sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Mocoa por el término de doce (12) meses, acorde al artículo 44 de la Ley 734 de 2002. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue presentado y sustentado por el apoderado del implicado, en los siguientes términos (fls. 194 a 204 C. O 1): Luego de hacer un recuento sucinto de los hechos materia de investigación, transcribe los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, relacionados con los principios de transparencia, economía y responsabilidad de la Contratación Estatal para señalar que

los dos primeros principios refieren a la fase precontractual y contractual del acuerdo de voluntades y que en ese orden no son aplicables al caso de autos, en tanto que el principio de responsabilidad refiere en su artículo 26 numeral 1 a los fines de la contratación. Refiere igualmente a las funciones de los alcaldes municipales contenidas en la Constitución Política y la Ley 136 de 1994, para señalar que es físicamente imposible que un ser humano pueda cumplir con dichas funciones específicas y que por ello, a través de la creación de cargos y la asignación de funciones, el alcalde establece una delegación de las funciones propias de su cargo en cabeza de los demás funcionarios municipales y que la propia Constitución y ley autoriza realizar, sin que haya responsabilidad de su defendido en este caso por cuanto las funciones delegadas en los otros cargos del ente territorial son las investigadas en este proceso. Analiza el contenido del artículo 170 de la Ley 734 de 2002 que establece los requisitos que debe cumplir el fallo, e indica que el funcionario de instancia no realizó el análisis de las pruebas en que se basa ni el análisis y la valoración jurídica de los cargos, descargos y las alegaciones presentadas, así como tampoco realiza el análisis de culpabilidad ni las razones de la sanción. Critica el contenido del fallo afirmando que el a quo insiste y permanece en la anfibología planteada en el pliego de cargos en el sentido que al no cumplir con los requisitos legales del fallo se conculca no sólo la ley, sino el derecho de defensa de su defendido, por cuanto el fallo solamente se limita a citar las pruebas pero sin analizarlas

para determinar si prueban o no los hechos endilgados, así como tampoco se determina la ilicitud sustancial o la culpabilidad, por lo cual se imposibilita ejercer la defensa técnica del disciplinado, cercenando el derecho de defensa y generando la nulidad del fallo, pues asevera que no tiene la certeza jurídica qué se encuentra probado con las pruebas citadas textualmente por el a quo, lo que no permite esgrimir argumento alguno en contra de su valor probatorio o los posibles errores de raciocinio dados en su valoración. Alega que al modificar la calificación de la falta de gravísima en el pliego de cargos a grave en el fallo de instancia sin fundamento en la culpabilidad, se confunde a la defensa por cuanto además de la ausencia de los análisis exigidos por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, se desconocen los medios de prueba que acreditan la 8 Radicación No 161-4330 culpabilidad, lo cual genera la nulidad de fallo al haberse impedido el derecho de defensa cuyo ejercicio fue imposible ante tanta omisión, incertidumbre y confusión. Solicita se decrete la prescripción de la acción disciplinaria por cuanto los hechos ocurrieron en mayo de 2004, habiendo transcurrido ya más de 5 años que se cumplieron en mayo de 2009, fecha límite también para que se diera la liquidación jurisdiccional del contrato. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA COMPETENCIA Es competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revisar, por vía de apelación, la providencia de 26 de mayo de 2009, de conformidad

con lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, toda vez que de acuerdo con la naturaleza del asunto y la calidad del sujeto investigado, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal conoció y falló en primera instancia el presente proceso disciplinario. Para seguir un orden lógico en el estudio de la decisión del presente asunto, la Sala se ocupará inicialmente de evaluar la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria incoada por la defensa como mecanismo de terminación del proceso disciplinario, seguidamente analizará la existencia o no de una posible nulidad y luego se ocupará del estudio de fondo del asunto, en caso que los anteriores fenómenos jurídicoprocesales no prosperen, teniendo en cuenta el análisis fáctico y jurídico del cargo, los argumentos expuestos por el apoderado y se determinará la existencia o no de falta disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere. ESTUDIO DE LA SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN Al revisar el cargo formulado al disciplinado, la Sala encuentra que en relación con la conducta endilgada como falta disciplinaria y por la cual se sancionó en fallo de instancia, no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que el cargo refiere a no haber adelantado las diligencias necesarias para hacer efectiva la garantía que amparaba el cumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios No. 063 celebrado el 22 de septiembre de 2003, garantía que se encontraba vigente en cuanto al amparo de buen manejo e inversión del anticipo desde el 22 de septiembre de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2004 (fls. 25 C.O 1).

Ahora bien, el mencionado acuerdo de voluntades fue liquidado mediante Resolución No. 000393 de 6 de mayo de 2004, aclarada por Resolución No. 000155 de 22 de febrero de 2005 y confirmada mediante Resolución No. 000328 de 30 de marzo de 2005, en las cuales se determinó que en ejecución del contrato se entregó un anticipo de $6000.000.00, de los cuales no se ejecutaron $4612.000,00, recursos que fueron amparados con la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 7788150 (fls. 8 a 12 C.O. 1). Respecto a la garantía única de contrato estatal, el artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo establece que cuando se constituye una garantía a favor de una entidad pública, es condición que se expida el acto administrativo que declare el 9 Radicación No 161-4330 incumplimiento, el cual una vez ejecutoriado integra junto con la póliza el título que presta mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva. Ahora bien, para establecer el término dentro del cual se debe dictar el acto administrativo por parte de la Administración, debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio el cual alude a la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, en el entendido que uno es el término durante el cual se ampara el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro y otro que corresponde al término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del s