PGN - VARIACION DE CALIFICACION - Fundamentos a tener en cuenta para llegar a ella

Bogotá, D.C., 12 de Febrero de 2007. PAD C.030-07 Doctora

GLORIA LILIANA PEREZ GAITAN

Procuradora Provincial Carrera 8 No. 6-49 Oficina 605-606

Fusagasuga-Cundinamarca Ref: Su oficio 034-213 del 24 de enero de 2007, radicado en esta oficina el 8 de febrero del presente año.

En el oficio de la referencia, formula usted los siguientes interrogantes: “!. Dado el caso de realizarse una variación de la calificación provisional del pliego de cargos, en la aplicación de un fallo sancionatorio, por ejemplo, se sanciona con culpa y la calificación provisional fue de dolo, ¿debe aplicarse al respecto, lo dispuesto en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002?. 2

2. En caso de la presentación de una queja por los mismos hechos en contra de varios servidores de la misma categoría ¿debe adelantarse por separado un proceso en contra de cada uno de ellos?, o en virtud del principio de economía procesal y unidad de queja, ¿debe adelantarse un mismo proceso disciplinario toda la causa en contra de ellos?”.

Sobre el particular, le debo recordar ante todo que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible resolver casos particulares o concretos; por esa razón, las respuestas en estos casos deben limitarse a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el tema materia de cuestionamiento. Así lo precisó el señor Procurador General en Circular 038 de 2001, en la cual, para evitar

comprometer el criterio y la independencia de la entidad como ente de control disciplinario, indicó: “De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretas que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. En las condiciones descritas se absolverá su solicitud. - En relación con el primero de los temas al que se contraen sus inquietudes, estima este Despacho que es oportuno hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 165 del Código Disciplinario Único, que prevé la posibilidad de variar el pliego de cargos por error en la calificación de la falta. 3 En efecto, de acuerdo con lo previsto en la norma en cita, dicha posibilidad es viable sólo al momento de evaluar el asunto para la adopción de la decisión de primera o única instancia, cuando se presente una diferencia frente a la calificación de la falta o existan nuevos elementos de juicio que determinan el cambio de apreciación de los hechos y si bien el operador jurídico está facultado para modificar total o parcialmente las consideraciones que soportaron las decisiones iniciales del proceso, ello, de manera alguna, le permite la variación integral de la imputación formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser objeto de alteración, se trata de hacer la misma imputación bajo supuestos diferentes que pueden conducir a la agravación o atenuación de la conducta. La opción prevista, obedece precisamente al carácter provisional de la calificación que se hace en el cargo o en la citación a audiencia y a la necesidad de que el

asunto se encuentre siempre ajustado a la verdad real y no esté fundado sólo en imputaciones formales ajenas a ella, imponiéndose, en aras del debido proceso y el derecho de defensa, su modificación una vez se obtengan las explicaciones y pruebas de descargos, con la única obligación que ésta sea notificada al disciplinado, para que tenga la oportunidad de controvertir los nuevos aspectos; condiciones que, en concepto de esta oficina, no conllevan la alteración del procedimiento como tal, ya que éste lo determina e impone la calificación que del asunto debe hacerse al iniciar las diligencias, que es cuando corresponde encausar la actuación, conforme a la situación fáctica que se evidencie y a las probanzas con las que se cuente en ese momento. Además, cuando se dan las circunstancias que determinan la modificación de los cargos y una vez otorgada la posibilidad de rendir nuevas explicaciones de acuerdo con el artículo 165 mencionado, obviamente bajo los términos del 4 procedimiento que se esté cursando, sólo resta adoptar la decisión correspondiente. De otra parte, cabe anotar que al adoptar el fallo respectivo resulta viable modificar la calificación de la falta de gravísima a grave, sin necesidad de recurrir a la variación del pliego de cargos de que trata el citado artículo 165, cuando ello no altere la imputación propiamente dicha que es objeto del mismo y no represente la agravación de la situación del acusado. De igual manera, y bajo esa misma concepción, se estima que resulta procedente variar en la evaluación y fallo correspondiente, sin recurrir a la medida excepcional aludida, el grado de

culpabilidad de mayor a menor; lo anterior, en cuanto ambos constituyen aspectos que establece el legislador han de valorarse para adoptar la decisión y determinar la sanción a imponer y es posible que las explicaciones rendidas y las pruebas allegadas con posterioridad a la formulación de los cargos, determinen circunstancias más favorables que las inicialmente imputadas. Todo lo cual hace parte del examen que se impone para adoptar la decisión y que no necesariamente debe conllevar la modificación a que alude la norma en mención. - En cuanto al segundo punto de su consulta, cabe hacer dos precisiones De una parte. El artículo 81 de la Ley 734 de 2002, al establecer la competencia por conexidad determinó: “Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el 5 mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía”. De otra parte, en la Guía del Proceso Disciplinario, adoptada por el Procurador General, como un mecanismo para facilitar el ejercicio de las funciones disciplinarias y unificar en torno a lo allí previsto los criterios y procedimientos que se adelantan por la entidad en desarrollo de la actividad que en este campo le corresponde como máximo órgano de control (pautas y parámetros de obligatorio cumplimiento por todas las dependencias de la entidad, como se prevé expresamente en la Resolución 191 de abril del 2003), se contempla la figura de la acumulación, determinándose en dicha reglamentación, la procedencia de la citada medida, no sólo por la conexidad de los hechos, sino también por la

unidad del sujeto procesal, y supeditada, entre otros factores, a la etapa del proceso en el que se encuentren las investigaciones, ya que sólo es posible decretarla hasta antes de que se formule pliego de cargos, siendo una decisión reservada para el funcionario que esté conociendo del proceso, quien para establecer el expediente que debe quedar vigente, debe considerar los parámetros allí reseñados, los cuales tienen que ver con la jerarquía del funcionario investigado, la etapa procesal en la que se encuentre la investigación (la más avanzada), y la antigüedad de la actuación. En ambas circunstancias, considera esta oficina, se impone el trámite de una sola investigación disciplinaria. Considera este Despacho que las precisiones anteriores le permitirán esclarecer las dudas planteadas, no sin antes advertirle que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo 6 previsto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C030/2007

MLRR-MPCM