PGN - VARIACION DE CALIFICACION - Posiblidad de variarla para atenuar mas no para agravar

Bogotá, D.C., 25 de junio de 2009 C115-2009

PAD n.° 2449

DOCTORA

JEANETH CIFUENTES VILLAREAL

PROFESIONAL UNIVERSITARIO

COORDINADORA ÁREA SUSTANCIACIÓN

OFICINA CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO

CARRERA 10 n.° 15 -22, PISO NOVENO DAN SOCIAL

BOGOTÁ, D.C.

Ref.: Su oficio 7150-OCID 1266 de 27 de mayo de 2009, recibido el 3 de junio de este año en este organismo de control bajo el número 158396, radicado en esta oficina el 4 de los presentes.

Apreciada doctora: He recibido el oficio de la referencia, mediante el cual expone y consulta: “Se tiene un determinado proceso disciplinario en el cual ya se encuentra agotada toda la etapa procesal; pero nos surge el siguiente interrogatorio. Si al dictar el fallo de primera instancia es factible por el fallador modificar la tipificación de la conducta en relación a la calificación que de la misma se hiciera en el pliego de cargos, es decir que si en el pliego de cargos se califico (sic) provisionalmente la falta como Gravísima (sic) cometida a titulo (sic) de Dolo (sic), es procedente que en el fallo se haga una graduación, (ya sea por prueba sobreviviente o análisis de todo el material probatorio) de la misma al punto de calificar la conducta como Grave (sic) culposa, es decir, que en el fallo no se haga mas (sic) gravosa la situación del encartado, sino por el contrario dicha calificación que se da en el fallo es favorable para efectos de dictar la sanción, o se debería decretar la nulidad a

partir del auto de cargos”. Al respecto, me permito transcribir lo que sobre el tema ha expresado la doctrina1 y la jurisprudencia: 1 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 5, Instituto de Estudios del Ministerio Público,2007, p. 303 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co “La variación de la calificación jurídica solo es pertinente y necesaria cuando se afecta el principio de congruencia, esto es, que la correspondencia del fallo emitido desborde los límites fijados en el pliego de cargos, en desmedro de los intereses jurídicos del procesado. De manera tal que si la declaratoria de responsabilidad procede pero por una falta de menor entidad, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la imputación, no existe violación al principio de congruencia. Sólo cuando la imputación jurídica implique mayor imposición de una sanción y se varíe el núcleo básico de la imputación se requiere acudir a la figura de la variación de la calificación jurídica”. Lo anterior tiene claro fundamento en que la nulidad sólo es procedente cuando el juzgador se encuentre ante una situación irregular que no tiene otra alternativa menos gravosa para la existencia del proceso, habida cuenta que allí se materializa la concreción de los siguientes principios que gobiernan la declaratoria de nulidad: a) No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla con la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de

defensa; b) Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial (artículo 310 de la Ley 600 de 200 en armonía con el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002). (…) En abundantes ocasiones la jurisprudencia penal ha dicho que la congruencia no se ve afectada cuando se formulan cargos por un delito y se sanciona por una imputación menor. Sólo cuando se produce el efecto contrario se ocasiona una afectación al debido proceso…” La jurisprudencia constitucional ha resaltado: “Al variar la calificación jurídica de una mayor a una menor imputación no se viola el debido proceso como lo estimó el juez de tutela de primera instancia. Aquí se ponen de presente las atribuciones del operador disciplinario en cuanto a la admisión constitucional legal, doctrinal y jurisprudencial de los tipos abiertos, que implica que ‘el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falta disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, lo cual tiene, según la Corte Constitucional, su correlato necesario en la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta a sancionar”. El autor referido en relación con lo expresado por la jurisprudencia expresa: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co “Nótese cómo la facultad se tiene en el momento del fallo, esto es, el acto

principal que pone fin a las instancias, aquel en el cual se resuelven todos los extremos de la litis. Se trata de una variación menor de la calificación jurídica provisional, que no implica acto especial previo, esto es, la utilización de la herramienta contenida en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002”. Por todo esto, a juicio de esta oficina, el juez disciplinario siempre y cuando no sorprenda al implicado con una imputación de mayor reproche, y se mantenga el núcleo básico de ésta, perfectamente puede en el momento del fallo variar la imputación dolosa y atenuarla a título de culpa gravísima o incluso grave o leve, por cuanto la calificación de falta que aparece en el pliego de cargos no es definitiva, y es el material probatorio el que analizado integralmente puede permitir otra calificación de la falta. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C-115/2009

JBM-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co