PGN - VARIACION DE CALIFICACION - Requisitos actuales para reputar válida tal modificación

Bogotá, D. C., 6 de Diciembre de 2005 Concepto No. 19 1IJP Doctor

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Magistrado Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad REF: Acción de revisión número 24116 José Omar Martínez

Concusión Respetado Doctor: Encontrándome dentro del término señalado en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 2000, aplicable en el presente asunto, procedo a presentar el concepto del Ministerio Público en la acción de revisión de la referencia.

HECHO MATERIA DE LA ACCION Según se extrae de la actuación, para el mes de septiembre de 2003, JOSE ARGENIL ISAZA ARANGO se encontraba privado de su libertad en la cárcel de la ciudad de Manizales (Caldas), por cuenta de la Fiscalía 18 Seccional, sindicado de un ilícito contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. En su sitio de reclusión, tuvo conocimiento por medio de otro interno acerca de la posibilidad de que una persona llamada WILLIAM ALFREDO MARROQUIN TRIANA, quien al parecer era empleado de la rama judicial, podría ayudarle para obtener su liberación. Por tal motivo, obtuvo comunicación telefónica con esta persona, y luego se entrevistaron personalmente en la prisión, llegándose a un acuerdo económico donde al interno correspondía cancelar dos millones de pesos ($2'000.000), para que se realizaran las gestiones que condujeran al resultado deseado. Como el detenido no contaba con el capital solicitado, pidió a MARROQUiN TRIANA que se

comunicara con su compañera, MARTHA LUCIA MARIN QUICENO, para que a través de esta mujer se reuniera el mismo. El intermediario dijo a MARTHA LUCIA que se hacía necesario cancelar primero el valor de las copias para poder estudiar el proceso y le aseguró que el monto solicitado a ISAZA ARANGO era para cancelar honorarios a un abogado de nombre ANTONIO; además, le hizo ver que igualmente intervendría en esas gestiones un señor de nombre OMAR, quien laboraba en la Fiscalía de Manizales, y que precisamente por esa vinculación podía estar pendiente de que se agilizaran los trámites pertinentes. Después de algunos días de conversaciones, donde MARTHA LUCIA MARIN QUICENO exigió que le fuera presentado OMAR, petición a la cual accedió WILLIAM ALFREDO, llevándose a cabo el encuentro en la sede de la Fiscalía Seccional, se definió la fecha y hora para entregar el dinero. Sin embargo, sintiéndose presionada la mujer, y desconfiando de las intenciones de sus interlocutores, entró en comunicación con un empleado de la Fiscalía, quien la convenció para que denunciara lo que estaba ocurriendo, lo que finalmente hizo. Así las cosas, el 2 de octubre de 2003 se efectuó un operativo por parte de miembros del GAULA, Regional Caldas, el cual dio como resultado la aprehensión de WILLIAM ALFREDO MARROQUIN TRIANA y JOSE OMAR MARTINEZ, en momentos en que recibían de la denunciante un paquete que simulaba tener el capital requerido para las gestiones tendientes a la liberación de ISAZA ARANGO. Luego se acreditaría que JOSE

OMAR MARTINEZ en efecto laboraba en la Fiscalía 4ª. Seccional de Manizales en el cargo de Técnico Judicial 11, a más que era bastante allegado de quienes trabajaban en la Fiscalía 18 Seccional, en especial de quien había sido su titular hasta unos pocos días antes.

RESEÑA PROCESAL Y SENTENCIAS CUESTIONADAS

1. El 4 de febrero de 2004 fue proferida resolución acusatoria en el proceso adelantado contra JOSE OMAR MARTINEZ y WILLIAM ALFREDO MARROQUIN TRIANA, por parte de la Fiscalía General de la Nación, donde se les atribuyó la conducta punible de concusión, en condición de coautores al considerarse, en síntesis, que aparecía claro que los implicados habían logrado inducir a la señora MARTHA LUCIA MARIN QUICENO para que les hiciera entrega de un capital determinado a efectos de colaborarle en la obtención de la libertad para su compañero JOSE ARGENIL ISAZA ARANGO (fl. 10-52).

2. El 27 de mayo de 2004, agotada la fase del juzgamiento, sin que durante el transcurso de la misma se hubiera presentado variación jurídica de la imputación, emitió sentencia de primer grado el Juzgado 3º. Penal del Circuito de Manizales.

Este despacho judicial, sin embargo, al momento de abordar el tema de la tipicidad de la conducta materia de investigación, comenzó por cuestionar si en verdad los procesados habian contactado a ISAZA ARANGO en la cárcel, o si, por el contrario, había sido éste quien los buscó desde ese sitio. Luego de efectuar análisis de diversa prueba testimonial, concluyó que por su afán de obtener la libertad, fue JOSE ARGENIL ISAZA quien tomó la

iniciativa para comunicarse con WILLIAM ALFREDO MARROQUIN TRIANA y que, logrado ese contacto, negoció con esta persona el precio de la gestión a realizar con tal finalidad, lo cual se ratificaba con el propio dicho de MARTHA LUCIA MARIN QUICENO, al referir cómo MARROQUIN la había llamado porque precisamente su compañero le había dado su número telefónico. Como consecuencia del anterior planteamiento, indica el sentenciador de primera instancia que WILLIAM ALFREDO MARROQUIN se comprometió entonces a presentarle a la interesada al empleado de la Fiscalía quien en último término sería el encargado de agilizar la gestión judicial necesaria para obtener la liberación, esto es, contactarla con JOSE OMAR MARTINEZ, quien a su vez sería el directo receptor del capital solicitado por sus servicios, destinándose parte del mismo para cancelar la gestión profesional del abogado MARTINEZ MURILLO, quien también aparece mencionado como conocedor de los hechos, pero respecto del cual se considera fue simplemente utilizado por los aquí incriminados para lograr la confianza de la denunciante. Luego de arribar el juez a quo a tales conclusiones, estima que el haz probatorio no acredita la existencia de acciones realizadas por los implicados que hubieran compelido o apremiado a la ciudadana a efectuar la entrega de sus bienes, que sería el elemento constitutivo del punible de concusión atribuido. Que, por el contrario, en lugar de haber partido la iniciativa de los procesados, fue el propio detenido JOSE ARGENIL ISAZA quien a través de un compañero de celda contactó a WILLIAM ALFREDO MARROQUIN TRIANA para que éste, a su vez, con la colaboración de JOSE OMAR MARTINEZ, desplegaran sus buenos oficios

para lograr la pronta liberación del interno. Y si se apremiaba a la compañera y posterior denunciante para que entregara un dinero, era porque el mismo ya había sido acordado en la cárcel entre JOSE ARGENIL y WILLIAM ALFREDO. En este orden de ideas, el juzgador decide separarse del contenido de la resolución acusatoria, para señalar que en lugar de la ocurrencia de un punible de concusión, aquello que se evidencia es la realización de un ilícito de asesoramiento ilegal, consagrado en el artículo 421 del Código Penal. Por ende, efectúa la respectiva modificación en el ámbito de la tipicidad, señalando que tal variación de la calificación jurídica procesal es válida, en la medida que existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en ese sentido, citando al efecto un aparte de la providencia de 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jorge Enrique Córdoba Poveda, acotando el juez que la misma luego ha sido reafirmada, como en el caso de la decisión del 12 de septiembre de 2002, donde fungió igualmente el doctor Córdoba Poveda como ponente. Es así como finalmente es condenado JOSE OMAR MARTINEZ como coautor de asesoramiento ilegal, a la pena de prisión de 24 meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de cinco años; de otra parte, se le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. WILLIAM ALFREDO MARROQUIN TRIANA, por su parte, es condenado por el mismo delito a 18 meses de

prisión como coautor interviniente que no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo (art. 30 C. P.), se le inhabilita para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 3 años y 9 meses, no se le concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena y tampoco se le otorga la prisión domiciliaria (fl. 153-102). Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación el Fiscal Seccional, solicitando que la condena se produjera por el delito de concusión, tal como fue determinado en el pliego de cargos. El defensor de JOSE OMAR MARTINEZ, por su parte, apeló reclamando la absolución, al sostener que no existían medios de prueba que acreditaran la responsabilidad de su prohijado. El implicado MARTINEZ igualmente impugnó en su propio nombre, reclamando también su absolución. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales se ocupó de las impugnaciones en sentencia de septiembre 2 de 2004, donde coincidió con los argumentos de primera instancia acerca de la forma como se desarrollaron los acontecimientos y la manera en que finalmente fue tipificado el actuar delictivo como asesoramiento ilegal, resaltando que el cambio de adecuación típica no atentaba contra el principio de congruencia porque en verdad tal proceder resulta respaldado en la jurisprudencia. En tal virtud, se denegaron las pretensiones de los diferentes recurrentes y, por lo mismo, se impartió confirmación integral al fallo cuestionado (fl. 103-125). LA DEMANDA DE REVISIÓN A través de apoderado, reclama el condenado JOSE OMAR MARTINEZ la revocatoria de

las sentencias condenatorias que lo han afectado, planteándose que actualmente ha cambiado la posición de nuestra jurisprudencia en materia de variación de la calificación jurídica procesal. Que ya no se admite que todo cambio pueda realizarse bajo el único amparo de que no se afecte la situación de la persona procesada, tal como fue expuesto por parte del Juzgado 3º Penal del Circuito de Manizales y el Tribunal Superior de esa ciudad en las sentencias de mayo 27 y septiembre 2 de 2004, respectivamente, y que se sustentaron en providencias de la Corte Suprema de Justicia del 14 de febrero y el 12 de septiembre de 2002, algunos de cuyos apartes se procede a transcribir en el libelo. Que, por el contrario, esa postura jurisprudencial ha sido objeto de importante variación al dictarse sentencia el 27 de abril de 2005 en el proceso número 19628, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, puesto que ahora se predica por el más Alto Tribunal de administración de justicia de nuestro país, que es necesaria la declaratoria de nulidad, en lugar de procederse a la variación jurídica, así la nueva imputación afecte el mismo bien jurídico afectado y no se agrave la situación de los implicados, cuando los elementos normativos de los tipos analizados difieran ostensiblemente uno del otro, tal como sucede en el presente asunto, cuando se pasó de un delito de concusión -donde es la exacción ilegal que hace el funcionario público su elemento característicoa uno de asesoramiento ilegal -donde se aconseja, dictamina u opina-. En tal virtud, se reclama la revocatoria de las sentencias en cita, tomando como base la

causal séptima de revisión consagrada en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el numeral 6º del art. 220 de la Ley 600 de 2000, que se encontraba vigente para la época de ocurrencia de los hechos que aquí interesan (fl. 2-8) CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Sabido es que uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento procesal establece que las sentencias debidamente ejecutoriadas, así como aquellas otras providencias que tengan la misma fuerza vinculante, gozan como regla general de inmutabilidad. En efecto, una vez tal decisión judicial hace tránsito a cosa juzgada, queda amparada por las presunción de legalidad y acierto, razón por la cual lo natural y corriente es que no pueda ser objeto de modificación alguna hacia el futuro, en garantía de la seguridad jurídica a la cual aspiran los intervinientes, al igual que la sociedad en general. Sin embargo, por razón de los efectos de la propia práctica judicial, se ha venido aceptando que en algunos eventos extremos sea factible revisar decisiones debidamente ejecutoriadas; fundamentalmente, cuando se acredite que se han presentado errores sustanciales en la adopción de la respectiva decisión. Por ello se admite que, a través del instrumento de la acción de revisión, para muy específicos eventos, y bajo exigentes requisitos, pueda resquebrajarse el principio de la cosa juzgada, para dejar sin efecto la orden judicial respectiva, bien para proferir la que en su lugar corresponda, ora para retrotraer la actuación a la etapa procesal en la cual pueda corregirse el defecto producido. En el presente asunto, es precisamente una de esas situaciones extremas, aquella

planteada en la demanda de revisión, contenida en el numeral 6º del art. 220 de la Ley 600 de 2000, la cual ha sido mantenida y ampliada en el numeral 7º del art. 192 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos: "7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad". Corresponde entonces examinar a la Delegada, si en efecto aquello planteado por nuestra jurisprudencia desde la muy publicitada providencia de febrero 14 de 2002, siendo Magistrado Ponente Jorge Enrique Córdoba Poveda, ha sufrido variación o modificación favorable en la sentencia del 27 de abril del año en curso, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, a tal punto que al haber sido la primera sustento de la variación jurídica provisional que se llevó a cabo en las sentencias cuestionadas a través de la presente acción de revisión, no sea factible mantener su firmeza jurídica. En cuanto tiene que ver con el primero de esos pronunciamientos, en aquello que aquí interesa al Ministerio Público, se dijo lo siguiente: "En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas. "Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a

agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc. "Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo. "Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales. "La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio. "Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución. "Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez , como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del

juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales" (Negrilla fuera de texto) . Como se observa, la jurisprudencia reconoció la posibilidad de la variación jurídica provisional en esa oportunidad como un mecanismo para evitar, dentro de lo posible, declaratorias de nulidad que podrían resultar más perjudiciales para la administración justicia, así como para los propios intereses de los sujetos procesales quienes naturalmente esperan en todos los casos una pronta y eficaz administración de justicia. Pero, con todo, ya en esa época se advirtió que ello no implica que el juez pueda dejar de lado su condición de garante supremo del proceso a efectos de que éste se adelante bajo el necesario marco de la legalidad. Ahora bien, en el nuevo pronunciamiento jurisprudencial que se trae en la demanda de revisión como sustento de la misma, se ha explicitado por la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: "La cuestión sin embargo no se evidenciaba de tal claridad en todos los capítulos, así acaece precisamente en este asunto donde los sindicados fueron acusados en condición de servidores públicos por haber tramitado, celebrado o liquidado, por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificar el cumplimiento de los mismos, pero fueron condenados en la misma condición de servidores no por tal conducta sino por interesarse en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u

operación en que debían intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, pues en dichas descripciones a pesar de compartirse algunos elementos y pretenderse con ellas la protección de un mismo bien jurídico, en este caso la administración pública, es lo cierto que no hay esa identidad óntica o esa uniformidad de conducta que permitiera predicar que, a pesar de la variación de la calificación y sin que se les agravara la situación a los enjuiciados, les había sido de todas maneras imputada, amén de que no obstante tratarse del mismo bien jurídico uno y otro tipo penal tienden a la defensa de un específico y diferente elemento de la contratación administrativa. "Siendo patente por ende que en el delito materia de acusación la conducta imputada era la de tramitar, celebrar o liquidar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificación de su cumplimiento y que en el objeto de condena ella se constituye por el interés que el servidor público evidenciare en provecho propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en que debiera intervenir por razón de su cargo o sus funciones, incuestionable es la conclusión que demanda el censor y avala el Ministerio Público por cuanto en esas condiciones en que las conductas imputadas por vía de la acusación y de la sentencia respectivamente difieren en modo tan radical y sustancial ostensible se hace la vulneración al derecho de defensa en la medida en que enjuiciados los procesados por aquella conducta no tuvieron éstos la oportunidad de controvertir y mucho menos desvirtuar o atenuar la que finalmente se les atribuyó en la condena. “/…./ "Por tanto independientemente de la posibilidad de considerar a estas alturas el

acierto o no de la diversa calificación que el ad quem asignó a la conducta de los procesados su actuación, aunque advirtió inexistente una posible infracción a la estructura del proceso, en cuanto con fundamento en el criterio jurisprudencial sustentado en el Decreto 2.700 de 1.991 que excluía la incongruencia entre acusación y condena cuando los tipos penales y siempre que no se agravare la situación del procesado se hallaban incluidos en el mismo capítulo del Código Penal, si resulta lesiva de la garantía fundamental a la defensa, por ello procede por esta vía su restablecimiento y en ese propósito previstos como ahora se hallan los mecanismos legales idóneos habrá de acudirse entonces a la variación de la calificación prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2.000 de modo que propuesta en la audiencia pública por el juez la que señala el ad quem, tengan los encausados la oportunidad procesal no sólo de conocerla, sino de debatirla jurídica y probatoriamente. "Prosperando en esas circunstancias el cargo formulado, lo cual releva a la Sala abordar el estudio de las demás censuras, se casará el fallo recurrido y a consecuencia de ello se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública, específicamente desde la intervención oral del fiscal -conservando la validez de las pruebas practicadasde modo que al rehacerse ésta se plantee -en principiopor el propio fiscal o -frente a la renuencia de éstepor el juez en términos y con los efectos de la norma antecitada la variación de la calificación hecha por el ad quem,

decisión que obviamente y por responder a los mismos supuestos fácticos y de derecho -como lo solicita el Ministerio Públicoha de comprender a ambos procesados por preverlo así el artículo 243 del Decreto 2.700 de 1.991 o 229 de la Ley 600 de 2.000". Aplicando al presente asunto los conceptos jurídicos de carácter general que contienen los dos pronunciamientos jurisprudenciales que vienen de extractarse, lo primero que debe recordarse es que mientras en la legislación procedimental previa a la Ley 600 de 2000 existía expresa previsión legislativa en el sentido de que las variaciones a la calificación jurídica provisional sólo procedían cuando ellas tenían lugar dentro del mismo capítulo de la parte especial del Código Penal, tal restricción desapareció en nuestro ordenamiento adjetivo desde la expedición de la Ley 600 de 2000. En efecto, una revisión del contenido del artículo 398 del estatuto procesal de 2000 evidencia que el funcionario acusador debe incluir en el pliego de cargos, entre otros aspectos, "3. La calificación jurídica provisional", sin que se le imponga la obligación de concretar el título y/o capítulo respectivo de la parte especial del Código Penal, como sí acontecía bajo la vigencia del Código de 1991. Esta circunstancia explica que en la fase de juzgamiento pueda llegar a producirse una variación de la calificación jurídica provisional donde incluso se varíe el bien jurídico objeto de afectación, como se indica en algunas de las hipótesis que por vía de ejemplo contiene la jurisprudencia de febrero 14 de 2002 (peculado -abuso de confianza). Ahora, el momento idóneo para esa modificación es,

conforme lo indica el artículo 404 de la normatividad procesal de 2000, el de la audiencia pública y, específicamente, una vez agotada la fase probatoria, bien por iniciativa del Fiscal acusador, o por actividad del juez de conocimiento. Ahora, a efecto de llevarse a cabo tales variaciones, que no tienen otro límite que los diversos tipos penales consagrados en el Código Penal y sus normas complementarias, existe como restricción de carácter esencial, tal y como se afirmara en la inicial decisión, pero ciertamente se especificara o definiera en su preciso alcance en la segunda de las determinaciones, concretamente en la aportada por el accionante, el que no se desconozca el núcleo de la imputación fáctica, o como allí se afirmara respecto de la congruencia "definida como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico". En este punto, es de anotar que con posterioridad a la decisión de abril 27 de 2005 que se invoca como sustento de la acción de revisión, se han presentado otras decisiones de la Corte Suprema de Justicia, en donde se ha profundizado en el tema de la variación de la calificación jurídica provisional, advirtiéndose en ellas que el postulado central gira alrededor del respeto al marco de imputación fáctica determinado por la fiscalía en la resolución de acusación, independientemente de la ubicación de la conducta dentro del Código Penal, todo ello en observancia de las normas que rigen el debido proceso, pero sobre todo el derecho de defensa, que en esta forma no puede sostenerse vulnerado o recortado en su ejercicio en la sentencia objeto de revisión. Se tienen así, por

ejemplo, el auto de mayo 18 de 2005 (rad. 23612, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Criando Pérez Pinzón), y el auto de mayo 25 de 2005 (rad. 22644, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo). Es solo la constatación acerca de la existencia o no de diferencias sustanciales entre la conducta objeto de acusación y aquella por la que finalmente se condenó, la que determina el grado de afectación del derecho de defensa y por lo tanto la necesidad de acudir al remedio de la nulidad, que en el presente caso deberá ajustarse al marco normativo predeterminado para la acción de revisión. Destaca la Procuraduría Delegada en este punto, la posición asumida por el Ministerio Público, dentro del radicado 22333, en donde luego de denotar las diferencias en punto de los delitos de concusión y de cohecho, solicitó finalmente a esa Corporación la nulidad de la actuación, con el propósito de ajustar la acusación a la realidad probatoria, diversa de aquella por la que finalmente fue condenado el impugnante y frente a la cual no tuvo oportunidad de defenderse. En los siguientes términos se resume por la Corte la posición de la Procuraduría Delegada en Casación Penal frente al tema: "Añade que si bien la sanción del delito de cohecho propio es más benigna que la dispuesta para el ilícito de concusión y por ello podría proferirse fallo sustitutivo al ser degradada la responsabilidad, lo cierto es que uno y otro comportamiento son sustancialmente diferentes dado que en el primero es vendida la función pública y en el segundo se abusa de ella, lo cual “alteraría el núcleo esencial de la imputación

fáctica”, circunstancia que impone acudir a la declaratoria de nulidad para enmendar el yerro" (sent. Casación 10/nov./2005, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón). Efectuadas estas precisiones, un primer análisis de la situación sometida a estudio por vía de revisión, permitiría pensar que una modificación en la imputación jurídica como aquella que afectó al ciudadano JOSE OMAR MARTINEZ no resulta indebida, en cuanto que siendo sindicado a lo largo del proceso del cargo de coautor de concusión, que es un delito que afecta al bien jurídico de la administración pública, terminó siendo condenado por un punible de asesoramiento ilegal que, así mismo, causa lesión a ese mismo bien jurídico. Por ende, podría plantearse que si únicamente se presentó una variación respecto del tipo penal, pero siempre reconociéndose que su actuar se produjo en condición de servidor públicoTécnico Judicial II de la Fiscalía General de la Nación, a más que en todo momento se precisó por los jueces de primera y segunda instancia que sí participó en una actividad dirigida a obtener dinero de unos particulares a efectos de agilizar trámites que condujeran a la liberación provisional de uno de ellos, se ha respetado el principio de congruencia. Sin embargo, en la sentencia de casación que se trae como sustento del libelo de revisión, en verdad que se efectúa una importante y sustancial precisión acerca de aquello que debe entenderse como mantenimiento de la congruencia entre la acusación y la condena. En efecto, sin que encuentre la Delegada que se ha dejado de lado la primigenia posición de la

jurisprudencia en la materia –pues queda visto en la sentencia de casación del pasado mes de noviembre que sigue siendo de aplicación en sus aspectos básicos-, si se ofrecen elementos adicionales para su mejor entendimiento en protección de las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Por tal razón, puede afirmarse que hoy día no es suficiente con predicar, para la validez de una variación de la calificación jurídica provisional, que se ha respetado el contenido de la imputación fáctica sino que, además, es menester acreditar que al efectuarse ese cambio en el ámbito de la tipicidad, los elementos integrantes de los dos tipos penales que entran en consideración en tal modificación guarden semejanza en sus aspectos sustanciales. Ahora bien, precisamente tal identidad “fáctica” y “óptica”, como lo indica la Corte Suprema de Justicia, no se advierte luego del estudio, tanto de los hechos consignados en la resolución de acusaciones por la Fiscalía Seccional y los definidos posteriormente en la sentencia, como en los distintos tipos penales que protegen desde diferente punto de vista el mismo bien jurídico de la administración pública. En efecto, adviértase, las diferencias sustanciales entre el marco de imputación fáctica contenido en la resolución de acusación y el referido por quienes tuvieron a su cargo la definición del proceso. De igual forma, en cuanto tiene que ver con el delito de concusión, consagrado en el artículo 404 del Código Penal vigente, como adecuadamente se resalta por parte del apoderado del accionante en revisión, aquello que caracteriza tal comportamiento delictivo es que el sujeto activo -servidor públicoabusando de su cargo o

de su función, constriña a alguien a dar o prometer dinero u otra utilidad indebida, o lo induzca con la misma finalidad o, finalmente, realice la solicitud con tal propósito. Es decir, en todas las conductas alternativas que contempla la norma penal sustantiva que describe la concusión, se advierte siempre la iniciativa de parte del sujeto cualificado. Es en él que surge la idea criminosa; y ya sea por medios violentos (el constreñimiento), o bien a través de mecanismos menos evidentes (la inducción o la solicitud), pero siempre tendientes a -doblegar la voluntad del sujeto pasivo. En fin, es quien tiene la condición de sujeto activo, la persona que pretende en todo momento obtener partido de su condición de servidor del estado o de la función pública que en ese momento tiene a su cargo. En el delito de concusión el agente actúa en un plano de superioridad respecto del sujeto pasivo, y con fundamento en él, lo constriñe o induce a dar una prestación que no debe y que en todo caso resulta finalmente otorgada en razón del mayor o menor grado de intimidación que quien detenta la función pública ejerce sobre l