PGN - VARIACION DE CALIFICACION - Trámite a seguir conforme la ley 60000 en su art 404 inc

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Ref. Casaciones interpuestas por el apoderado de una parte civil y el defensor de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA, procesado por hurto agravado por la confianza. Rad. 23440.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 27 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín revocó la absolución que el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad había proferido a favor de Carlos Mario Echavarría Estrada, condenándolo a la pena principal de treinta (30) meses de prisión al encontrarlo responsable, a título de autor material, del delito de hurto agravado por la confianza. De igual modo, modificó la condena que por el delito de estafa había dictado contra Jairo León Ibarra Tejada, al que le había impuesto 24 meses de prisión, aumentándola a treinta (30) meses, al encontrarlo responsable de hurto agravado por la confianza, en calidad de determinador.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal los reseñó así: “El señor CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA laboraba en el Banco de Colombia, sucursal del Poblado, su función era manejar lo relacionado con el cambio y venta de dólares. En tal actividad y, en varias oportunidades, hizo negocios extraños y no permitidos por el reglamento de la entidad

Casación Nº 23440

Carlos Mario Echavarría Estrada bancaria consistentes en cambiar dólares de denominación pequeña por dólares de denominación grande, y a cambio recibía una comisión. En uno de esos negocios, el señor JAIRO LEÓN IBARRA, amigo de éste, le propuso el cambio de cincuenta mil dólares (US. 50.000), transacción que se realizaría el once (11) de junio de dos mil uno (2001). Para tal efecto, en horas del medio día empacó los billetes correspondientes en tres sobres, y de manera reservada e inconsulta los sacó del banco y se dirigió hasta el centro de la ciudad, en el sector denominado “El Hueco” y, en concreto, al Centro Comercial Panamá, donde se encontró con el mencionado señor, e hicieron el cambio de los paquetes. Es de advertir que no contaron el dinero, y nuevamente cogió rumbo a la entidad bancaria. En el trayecto, en el taxi que lo transportaba, observó que era seguido, e intentaron atracarlo; sin embargo tal objetivo no se logró, y cuando llegó al banco observó con sorpresa que no eran dólares los recibidos sino papeles, situación que fue informada, y por la cual se inició la investigación pertinente.” Por los anteriores hechos, y luego de escuchar en indagatoria a Carlos Mario Echavarría Estrada y Jairo León Ibarra Tejada, el 19 de junio de 2001 la Fiscalía 45 Seccional de Medellín les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, al primero de ellos por los delitos de hurto agravado y abuso de confianza en contra de Bancolombia, y al

segundo por estafa contra Carlos Mario Echavarría Estrada. El 29 de junio siguiente, la fiscalía concedió la detención domiciliaria a favor de Echavarría Estrada, y el 27 de julio de 2001, le concedió la libertad provisional. El 1° de agosto de 2001, la Fiscalía 9ª de la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Medellín, revocó la medida de aseguramiento impuesta a Carlos Mario Echavarría Estrada, y modificó la de Jairo León Ibarra Tejada, disponiendo su libertad previo pago de caución prendaria. Mediante resolución del 27 de junio de 2001, fue admitida la demanda de constitución de parte civil de Bancolombia contra Carlos Mario Echavarría Estrada. 2 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada Avanzada la investigación y producido su cierre, el 21 de noviembre de 2001, la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Echavarría Estrada por hurto calificado contra Bancolombia y contra Echavarría Estrada, por estafa. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín, despacho que por auto del 24 de octubre de 2002 admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por Carlos Mario Echavarría Estrada contra el procesado Ibarra Tejada. En la segunda sesión de la audiencia pública realizada el 20 de junio de 2003, el Juez manifiesta su deseo de variar la calificación jurídica provisional

de la conducta imputada al procesado Ibarra Tejada, pretensión que no fue admitida por la Fiscalía ni por el defensor de Echavarría Estrada. El 26 de junio de 2003, al reiniciarse la audiencia pública, el Juez no insistió en modificar la calificación jurídica y continuó con el trámite de la diligencia. El 15 de agosto de 2002 fue proferida sentencia de primera instancia, mediante la cual Carlos Mario Echavarría Estrada fue absuelto por el delito de hurto agravado, y calificó la conducta cometida por Ibarra Tejada como estafa cometida contra el patrimonio económico de Bancolombia S.A., imponiéndole 24 meses de prisión, cincuenta mil pesos de multa, y negándole el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Esta decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Medellín, en la forma indicada inicialmente en sentencia contra la cual se recurre ahora en casación.

2. LAS DEMANDAS 2.1 Demanda presentada a nombre de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA

ESTRADA.

3 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada El libelista formula cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia: el primero, de carácter principal, con base en la causal tercera de casación, y los restantes por vía de la causal primera, cuerpo segundo de casación, derivados de una violación indirecta de la ley sustancial. 2.1.1 Primer Cargo El recurrente estima que el Tribunal incurrió en violación al debido proceso (arts. 207-3 y 306-2 Ley 600 de 2000), por no haber observado el trámite

legal previsto para el cambio de calificación jurídica provisional de la conducta punible (art. 404 ídem). Sostiene el actor que el 20 de junio de 2003, al reiniciar la audiencia pública, el doctor Carlos Fernando Madrid Arbeláez, Juez 1º Penal del Circuito de Medellín, expuso las razones por las cuales su despacho consideraba pertinente variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible imputada al procesado Jairo León Ibarra, pues en su criterio no se trataba de una doble hipótesis delictual, sino de una sola figura, en la cual León Ibarra había participado como determinador y Carlos Mario Echavarría como autor material. La representante de la Fiscalía, prosigue el libelista, manifestó su desacuerdo con el criterio del juzgador, y el defensor de Echavarría Estrada expresó que ante la postura de la fiscalía, por sustracción de materia, omitía hacer uso de las facultades señaladas por el Juzgado, quedando pendiente de que se diera aplicación a lo previsto en el art. 404 del C. de P. Penal. Con el argumento del cúmulo de trabajo del despacho, se suspendió el trámite de la audiencia pública para continuarla el 23 de junio de 2003, esto es, cuatro días hábiles después; llegado el día, el despacho manifestó que ante la negativa de la fiscalía de aceptar la variación propuesta, y la postura del defensor del procesado Echavarría, decide continuar la diligencia de audiencia pública y le concede el uso de la palabra a la Fiscal. 4 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada

Agrega que al proferir sentencia de primera instancia, el fallador se refirió a la calificación jurídica definitiva, y en ella indica que en la resolución de acusación se reseñó la conducta bajo el nomen iuris de estafa, imponiendo la pena prevista para ese punible. Luego el Tribunal, al resolver la apelación, modificó la sentencia condenatoria impuesta contra Jairo León Ibarra Tejada, al considerar que la manifestación del entonces Juez a-quo tenía relevancia procesal, a tal punto de constituirse en una variación de la calificación jurídica provisional. El Tribunal condenó al procesado como determinador del delito de hurto agravado por la confianza, cuando en primera instancia lo había sido por estafa. Sostiene el casacionista que si lo efectivamente realizado por el Juez en las audiencias del 20 y 26 de junio de 2003 fue una variación de la calificación jurídica, acatando el art. 404 del C. de P. Penal debería haber dejado el expediente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días, para los efectos indicados en la norma. Cita en su apoyo un fragmento de la sentencia C-199 de 2002 donde la Corte Constitucional afirma que si el Juez ejerce su facultad de señalar una nueva calificación de la conducta, debe otorgarse a los sujetos procesales la oportunidad de controvertir tal variación, corriéndoles el traslado respectivo, para que puedan solicitar suspensión de la audiencia y la práctica de nuevas pruebas. Alega el actor que el juez no actuó en debida forma, pues luego de la oposición del Fiscal, y la postura asumida por el defensor de Echavarría

Estrada, el Juez incumplió el deber atinente a concluir y sustentar su tesis, y optó por desistir de la propuesta. Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad del proceso desde la sesión de la audiencia pública celebrada el 20 de junio de 2003, inclusive, para que se continúe la misma en el estado que se encontraba en dicha fecha. 2.1.2 Segundo Cargo –Subsidiario5 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada En segundo término, estima que el fallo vulneró indirectamente la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, con lo cual se habrían violado los arts. 232-2, 238, 284 y 287 del C. de P. Penal, y de manera indirecta, por aplicación indebida, los arts. 349 y 351del C. Penal, y por falta de aplicación el art. 7º, inciso 2º, del C. de P. Penal. Anuncia el casacionista que los yerros del Tribunal en punto a la apreciación de la prueba, se sintetizan de la siguiente forma: 2.1.2.1 En relación con el acuerdo entre los procesados y la idea que ellos tenían acerca del negocio que entre los dos iban a realizar, consistente en que Carlos Echavarría le cambiaría unos dólares a Jairo León Ibarra, por otros de menor denominación, el actor sostiene que ante la insistencia de Ibarra Tejada en la ejecución de dicha negociación, el 11 de junio de 2001, a pesar de actuar con violación del reglamento interno de la entidad financiera, el señor Echavarría retiró los dólares con el ánimo de devolveros, jamás con

la intención de apoderarse de los mismos. Así se desprende, en su opinión, de la denuncia formulada por el representante del Banco, la versión de Echavarría Estrada, entregada en su indagatoria y posterior ampliación, la transliteración de los mensajes dejados en su beeper por Ibarra Tejada, así como de la injurada de éste. A continuación transcribe las consideraciones que al respecto expresó en su sentencia el Juez a-quo. 2.1.2.2 Asegura el demandante que la salida de Carlos Mario Echavarría de la entidad financiera con el dinero, si bien fue un comportamiento temerario, ello no configura indicio de responsabilidad, toda vez “que las pruebas que pudieran servir de soporte al hipotético hecho indicador, no convergen a idénticas y homogéneas deducciones, ni concuerdan con otros hechos indicadores, lo cual es imperativo legal en la construcción de la prueba indiciaria. Está demostrado que el Cajero, inmediatamente se enteró de la estafa que acababa de sufrir, no tuvo la menor duda de poner la irregularidad laboral en conocimiento de sus superiores, para que se iniciara de inmediato, 6 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada en su contra, la correspondiente investigación.” (fs. 19 a 20 Dda de Casación). No obstante, el Tribunal estima que al sacar los dineros del banco, Carlos Mario Echavarría incurrió en el delito de hurto, con lo cual incurre en la tergiversación de la prueba que sustenta el hecho indicado, como quiera que las pruebas antecedentes mostraron que si el dinero no regresó al Banco,

fue por la estafa que sufrió Echavarría Estrada. La tergiversación del fallador, conduce a derivar de la prueba contenidos materiales que desbordan su tenor y su sentido, con lo cual la decisión se altera. 2.1.2.3 El actor transcribe un fragmento del fallo de primer grado, donde se resaltan las condiciones laborales y personales de Carlos Echavarría, quien desempeñaba un cargo de manejo y confianza, con lujo de competencia, en opinión de sus compañeros, familiares y amigos. Sin embargo, aduce el casacionista que para el Tribunal dicha circunstancia constituye indicio de oportunidad para delinquir. De esta manera se tergiversó la prueba que sirve de fundamento al hecho indicado, toda vez que el trabajo en el Banco solo demuestra la oportunidad para que Jairo León Ibarra Tejada “embaucara” al ingenuo cajero, y lesionara el patrimonio del Banco por esa vía. 2.1.2.4 Sobre la comisión que probablemente el cajero recibiría a cambio de la transacción, el demandante transcribe un aparte de la decisión de primera instancia, donde el Juez asegura que sacar el dinero del Banco fue un acto torpe, ingenuo e imprudente que constituye violación del reglamento interno de la entidad financiera, pero que en opinión del defensor, no puede estructurar dolo, ya que no considera demostrada la intención de causar daño y la conciencia de antijuridicidad de la conducta. Por su parte, el Tribunal, dice el recurrente, considera que ese fue el móvil de la conducta punible, con lo cual tergiversó el contenido material de la prueba.

7 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada 2.1.2.5 En relación con las llamadas telefónicas que Jairo León Ibarra Tejada realizara a Carlos Mario Echavarría Estrada, asegura que ellas si demuestran el ardid, engaño o artilugio con que Ibarra adelantaba su plan criminal contra Echavarría Estrada, y de contera contra la entidad bancaria. Luego de transcribir apartes del fallo de primer grado, el actor sostiene que para el Tribunal los registros allegados al proceso, donde se transliteran las llamadas realizadas por Ibarra Tejada a Echavarría Estrada, constituyen antecedentes de la consumación de la conducta punible, de donde el censor colige que uno es el contenido material del medio probatorio, y otro, muy diferente, el valor que el juzgador le otorgó, al extremo de hacerle decir algo distinto a su contenido. 2.1.2.6 El actor sostiene que de la prueba recaudada surge con claridad que cuando Echavarría Estrada regresó al Banco con papeles en lugar de dinero, no tenía la menor sospecha de la estafa de que había sido víctima por parte de Ibarra Tejada. Sin embargo, para el ad quem, la no restitución del dinero acredita la consumación de la conducta punible, y por ello, resulta evidente “que uno es el contenido material del medio probatorio, y otro bastante diferente la tergiversación en que el juzgador incurrió, al punto de hacerle manifestar a esa prueba algo distinto de lo que en la realidad probatoria dice…” (F. 25 Dda de Casación). 2.1.2.7 Luego manifiesta el demandante que el representante del Banco, en

la denuncia penal, manifestó que aunque el servicio a domicilio para el cambio de divisa extranjera no está dentro del servicio al cliente institucional, de haberse efectuado el cambio de divisa pretendido por Carlos Echavarría, ello no habría afectado al Banco. No obstante, acota el censor, el ad quem consideró que no le asiste razón al representante del Banco, y por el contrario, la conducta del cajero, al violar la reglamentación interna de la entidad bancaria, constituye per se una conducta ilícita penalmente. De esta manera, agrega, se evidencia que uno 8 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada es el contenido material de la prueba, y otro muy distinto el valor que el juzgador le otorga, al extremo de sustentar conclusiones que no se derivan de su sentido, tenor y contenido material. Estima en consecuencia, que con lo anterior se violaron, por aplicación indebida, los arts. 349 y 351 del C. Penal, y por falta de aplicación, el arts. 7º, inciso 2º, ibídem, toda vez que el Tribunal debió absolver a Carlos Mario Echavarría Estrada, por existir duda sobre su responsabilidad penal. Por ello, solicita el recurrente casar la sentencia condenatoria impugnada, y dictar en su lugar sentencia absolutoria a favor de Echavarría Estrada. 2.1.3 Tercer Cargo El casacionista reitera los planteamientos y la argumentación consignada en el cargo anterior, los cuales transcribe textualmente, pero variando el orden de su presentación, para concluir que se violó la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 22, 349 y 351 del C. Penal, y falta de aplicación de

los artículos 6º y 9º ídem, por atipicidad de la conducta imputada. Como quiera que se trata de un mismo motivo de reproche, que sólo varía del anterior por las normas que se consideran violadas, no resulta procedente resumirlo nuevamente. 2.1.4 Cuarto Cargo Alega que el Tribunal incurrió en error de hecho, por falso raciocinio, consistente en violación de las reglas de la sana crítica, lo cual generó la violación directa de los artículos 232, inciso 2º, 238, 284 y 287 del C. de P. Penal, que consagran los principios de certeza “responsabilizante”, apreciación conjunta de las pruebas y prueba indiciaria. En su criterio lo anterior generó la violación indirecta, por aplicación indebida, de los arts. 22, 349 y 351 del C. Penal, y 6º, al igual que del 9º ibídem, por atipicidad de la conducta imputada. 9 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada En desarrollo del cargo, transcribe nuevamente los argumentos consignados en los cargos anteriores, haciéndole agregados relativos a que las apreciaciones de las pruebas por parte del Tribunal contrarían el sentido común, la lógica, y constituyen falso raciocinio. Como en el cargo anterior, no resulta viable el resumen de los planteamientos, pues ya fueron reseñados en el extracto correspondiente al segundo cargo. 2.2 Demanda que presentó la Parte Civil constituida por el procesado Carlos Mario Echavarría Estrada, contra el también procesado Jairo León Ibarra

Tejada. Cargo Único En dicha demanda se presenta un solo cargo, que se sustenta a través de una transcripción del primer cargo contenido en la demanda antes reseñada, y que apunta a la supuesta violación del debido proceso, por no haberse dado curso en la audiencia pública al trámite previsto en el art. 404 del C. de

P. Penal, cuando el Juez manifestó su pretensión de modificar la calificación jurídica de la conducta imputada al procesado. Tal circunstancia, como ya lo anotamos en la reseña de los cargos tercero y cuarto de la anterior demanda, torna innecesario resumir de nuevo la idéntica argumentación.

3. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 3.1 Escrito del apoderado de BANCOLOMBIA.

En relación con el primer cargo, formulado con base en la causal tercera de casación, afirma que adolece de dos fallas de naturaleza formal: una, relacionada con la ausencia de desarrollo y sustentación del cargo propuesto; y otra, referida al tratamiento entremezclado de los reproches que se formulan por tal vía. 10 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada Es así como considera que el demandante no precisó la afectación del trámite procesal y las supuestas irregularidades que conducirían a la nulidad o invalidación del proceso. También encuentra que el libelista guardó silencio respecto de la manera como se habrían afectado los intereses de Carlos Mario Echavarría Estrada o de su parte civil, por el hecho de que no se hubiera corrido el traslado que ahora reclama. Agrega que si bien el cargo se

formula por la supuesta violación al debido proceso, se mezcla de manera indebida, sin ninguna jerarquización, con cuestionamientos en torno a la supuesta vulneración del derecho de defensa. En lo sustancial, el actor señala que el art. 404 del C. de P. Penal señala que cuando el Juez proponga la variación de la calificación jurídica provisional y el fiscal no la acepte, aquel podía decretar la nulidad de la resolución de acusación; pero como la Corte Constitucional declaró inexequible esta parte de la norma, se presenta una ausencia de regulación, y en modo alguno la solución se encuentra en el ordinal 1º del artículo, como lo propone el censor, para sustentar la supuesta lesión al debido proceso. De otra parte, no estima viable la solicitud de nulidad por parte de un sujeto procesal que con su conducta coadyuvó al error, pues si la defensa de Echavarría Estrada o su parte civil consideraban que debía suspenderse la audiencia pública para estudiar la variación de la calificación jurídica propuesta por el Juez, así han debido solicitarlo en su momento. Como quiera que no lo hicieron, en virtud del principio de protección que gobierna el régimen de las nulidades, no le es dado solicitarla a quien dio lugar a la ejecución del acto irregular. En consecuencia, considera que el cargo no debe prosperar. En relación con los tres cargos formulados con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el no recurrente estima que no reúnen las exigencias técnicas propias de los errores de hecho por falso juicio de 11 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada

identidad y falso raciocinio en que se fundamentan, para lo cual cita jurisprudencia en tal sentido. Aduce que el demandante alega el desconocimiento del principio in dubio pro reo, sin considerar que así hipotéticamente tuviera razón en sus reproches, debía controvertir toda la prueba de cargo, lo cual no hace, pues subsiste la confesión calificada que desde su primera intervención ofreció Echavarría Estrada. Concluye que los cargos no deben prosperar, y solicita por tanto no casar la sentencia impugnada. 3.2 Escrito del defensor de JAIRO LEON IBARRA TEJADA Advierte que en su alegato no se referirá a los cargos formulados con base en la causal primera de casación, pues solo lo hará respecto a la solicitud de nulidad formulada en el cargo primero de la demanda presentada por el defensor de Carlos Mario Echavarría Estrada, y al cargo único de la demanda de parte civil. Estima el no recurrente que la calificación jurídica definitiva se produjo en la sentencia de primera instancia, en la cual se condenó a Jairo Ibarra Tejada como autor de estafa y se absolvió a Echavarría como autor de hurto agravado por la confianza. Sin embargo, según el citado defensor, el Tribunal modificó la sentencia condenatoria por estafa impuesta a Ibarra Tejada, al considerar que la manifestación realizada en la audiencia pública por el Juez, constituyó una modificación de la calificación jurídica provisional. Apoya la solicitud de anulación, al considerar que se ha debido dar estricto cumplimiento a lo preceptuado en el art. 404 del C. de P. Penal, por parte del

Juez de primera instancia, al modificar materialmente la calificación.

4. EL CONCEPTO

12 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada ACLARACIÓN PREVIA En razón a que, el primer cargo de la demanda presentada a nombre del procesado Carlos Mario Echavarría Estrada, y el consignado en la demanda de la parte civil contra el también procesado Jairo León Ibarra Tejada, formal y sustancialmente son idénticos, su respuesta igualmente será única. De igual modo, los restantes cargos formulados en la primera demanda presentan un solo desarrollo argumentativo, con mínimas variaciones, lo cual amerita también su respuesta conjunta, con referencia expresa a las particularidades de cada uno. 4.1 Primer cargo Con base en la causal tercera de casación, las demandas plantean que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, consistente en que no se observó el procedimiento previsto en el art. 404 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), para cuando en el juicio el fiscal o el juez proponen la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, y específicamente, al no haberse corrido el traslado por el término de diez (10) días que dicha norma prevé, para que los sujetos procesales soliciten las pruebas que estimen pertinentes (inciso 1º, ordinal 1º). Para esta representación del Ministerio Público, no es de recibo tal razonamiento, por las siguientes razones: 4.1.1 La Corte ha sido reiterativa al señalar que la nulidad como motivo para atacar la sentencia de segunda instancia en casación, no escapa del

cumplimiento de los requisitos de técnica y lógica propios de este medio extraordinario de impugnación, pues no constituye mecanismo abierto en el que resulte suficiente enunciar cualquier situación que el demandante considere irregular. El censor debe acreditar la irregularidad sustancial, dando cumplimiento a los principios que orientan la declaratoria de las 13 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada nulidades, entre ellos, el de trascendencia, que impone a quien la alegue, el deber de demostrar la afectación de las garantías constitucionales, de manera cierta y ostensible. En el caso bajo estudio, resulta evidente la falta de interés jurídico para recurrir, pues el demandante en modo alguno plantea, desarrolla o demuestra de qué manera la irregularidad que advierte vulneró las garantías constitucionales del procesado Carlos Mario Echavarría Estrada, o de la parte civil por él constituida. La variación de la calificación jurídica se produjo respecto del otro procesado, es decir, de Jairo León Ibarra Tejada, quien inicialmente fue acusado por el delito de estafa, siendo modificada la adecuación típica para acusarlo de hurto agravado por la confianza, en calidad de determinador. Por tanto, era Ibarra Tejada la persona legitimada para reclamar en caso de no estar de acuerdo con la variación de la acusación. Sólo él y su defensor se verían eventualmente avocados a modificar su estrategia defensiva frente a la nueva calificación jurídica de la conducta imputada, y no Echavarría Estrada, cuyo defensor, en forma desatinada, acude al planteamiento de una nulidad,

como tabla de salvación sin posibilidad de éxito. Así las cosas, la defensa del procesado Echavarría Estrada carece de legitimidad para presentar un cargo por esta vía, pues éste fue llamado a juicio como autor de hurto agravado por la confianza, y la modificación de la adecuación típica no lo afecta, manteniéndose intacta la imputación que inicialmente se había formulado en contra suya. De otra parte, dentro de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, el legislador consagró el de protección, en virtud del cual: “No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.” (art. 310, num. 3º de la Ley 600 de 2000). 14 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada Revisado el texto del acta que recogió lo sucedido en la audiencia pública se observa que luego de la manifestación del titular del despacho de variar la calificación jurídica de la conducta atribuida a Jairo León Ibarra Tejada, ni la defensa de Carlos Mario Echavarría Estrada ni su parte civil hicieron uso de la facultad de solicitar la suspensión de la audiencia pública para estudiar la modificación o para solicitar la práctica de pruebas. En tal sentido, no resulta admisible el cargo que presenta un sujeto procesal que colaboró o participó en la materialización del acto que ahora considera irregular, pues tuvo la oportunidad de impedir su realización a través de las

opciones planteadas expresamente por el Juez (fs. 541 a 542 cuad. 2). 4.1.2 Ahora bien, desde el punto de vista sustancial, consideramos que tampoco le asiste razón al censor, pues no existe la irregularidad que plantea como fundamento del cargo. Veamos: En la calificación del sumario los procesados Carlos Mario Echavarría Estrada y Jairo León Ibarra Tejada fueron acusados como autores de los delitos de hurto agravado por la confianza, el primero, y estafa el segundo. Finalizada la audiencia preparatoria y la práctica de pruebas, en la vista pública, en sesión del 20 de junio de 2003, el Juez Carlos Fernando Madrid Arbeláez, manifestó su deseo de variar la calificación jurídica de la conducta imputada al procesado Ibarra Tejada, al considerar que de los hechos se desprende la configuración de una sola figura delictiva: el hurto agravado por la confianza, en la cual Ibarra fue determinador y Echavarría autor material. La pretensión modificatoria del fallador no fue acogida por la representante de la Fiscalía, circunstancia que en opinión del defensor del procesado Carlos Mario Echavarría Estrada le permitía omitir el uso de las facultades que le señaló el juzgado. La sentencia de primera instancia fue dictada por el doctor Carlos Augusto Osorio Orozco, quien reemplazó al doctor Madrid Arbeláez, y en ella absolvió 15 Casación Nº 23440 Carlos Mario Echavarría Estrada al procesado Echavarría Estrada por el delito de hurto agravado, y profirió condena contra Ibarra Tejada por el punible de estafa. Recurrida en

apelación, el Tribunal consideró que la manifestación en la audiencia pública del doctor Madrid Arbeláez constituyó variación de la calificación jurídica provisional, procediendo a revocar la absolución de Echavarría, y lo condenó como autor material de hurto agravado por la confianza, y a Ibarra Tejada como determinador del mismo ilícito. El censor alega, y en ello radica su reproche, que si el Juez en la audiencia pública modificó la calificación jurídica provisional, ha debido, en cumplimiento del art. 404 del C. de P. Penal, dejar el expediente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para los efectos indicados en esa norma. Se apoya en un pronunciamiento de la Corte Constitucional (Sentencia C-199 de 2002), donde esa corporación señala que si el Juez utiliza tal facultad, debe otorgarle a los sujetos procesales la oportunidad de controvertir la variación, y de solicitar la suspensión de la audiencia y la práctica de pruebas. Bajo la anterior perspectiva, es claro que no se configuró irregularidad alguna, pues ante el vacío legal que se presentó con la declaratoria de inexequibilidad de