PGN - VARIACION DE TIPO - Se adecuó la conducta a uno más específico

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Acceso Carnal con Menor de Catorce años CALIFICACIÓN JURÍDICA-Adecuación de la conducta al tipo objetivo Resulta necesario entonces examinar comparativamente la calificación jurídica provisional dada a los hechos por la Fiscalía 33 Seccional ante los Jueces Penales del Circuito en la resolución de acusación de fecha 29 de agosto de 2007 cuando se formuló cargos en contra del sindicado por la presunto comisión de la conducta punible de acceso carnal violento ERROR EN EL NOMEN IURIS-Inconsonancia que afecta derechos fundamentales del procesado Para verificar si existió una equivocada calificación, un error en el nomen iuris, una inconsonancia que afecta derechos fundamentales del procesado en el legítimo ejercicio del derecho de contradicción, que hagan necesaria la declaratoria de la nulidad de la actuación, impetrada en la demanda de casación. IMPUTACIÓN JURÍDICA-Denominación y consonancia con la norma que la consagra Se evidencia, en principio, variación en las calificaciones de la conducta efectuadas en la resolución de acusación y el fallo de segunda instancia, por lo que entra esta delegada a examinar detenidamente cada una de las providencias referidas, para distinguir la comunidad en el supuesto fáctico, con el objeto de determinar inexistencia o no de ambigüedades en la imputación, así como la equivocada o inequívoca imputación jurídica que no necesariamente corresponde con la identificación en la denominación jurídica y

consonancia con la norma que la consagra. DERECHOS FUNDAMENTALES-Al confrontar la acusación con el fallo de segunda se evidencian cambios que no vulneran los derechos del procesado Así pues, encuentra esta Delegada que sin duda alguna al confrontar la resolución de acusación y la sentencia de segunda instancia se evidencian cambios, pero ellos, se considera, no vulneraron los derechos fundamentales del procesado toda vez que el fallo de segunda instancia objeto de la presente impugnación, además de acomodar el ilícito a la norma vigente a la época de la comisión, respetó el supuesto fáctico imputado en la resolución de acusación cuando parte de la autoría probada del sindicado del acceso carnal a la menor de catorce años, de manera reiterada y sucesiva, posibilidad para la que estaba habilitado dentro de la estructura procesal inquisitiva que atiende la igualdad formal y no material frente a los instrumentos de la Fiscalía y que posibilita al juez a buscar la verdad, aún a suplir los vacios y las falencias del ente acusador. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA VARIACIÓN DE TIPO-Se adecuó la conducta a uno más específico No encuentra esta Delegada que tal decisión presentara supuestos de hecho nuevos, sino que respetando el núcleo fáctico realizó la variación de tipo a uno más específico para adecuar la conducta a un delito de menor entidad, al incorporar como parte de los

elementos estructurales del ilícito la minoría de edad, en vez de tenerla como causal de agravación, erradicó una circunstancia modal, la violencia, que objetivamente no se presentaba y que permitía una punibilidad superior. Se evidencia, entonces, que la nueva tipicidad del fallo de segunda instancia está radicado dentro del mismo género y con igual bien jurídico, que como se anotó, respeta los elementos estructurales de las figuras jurídicas, siendo la última menos restrictiva, por lo que se concluye no se vulnera el principio de legalidad de los delitos ni los derechos fundamentales de los sujetos procesales. CONDICIONES DE INFERIORIDAD DE LA VÍCTIMA-Por ser menor de edad Con sano criterio se colige, que el Tribunal Superior de Cundinamarca con base en el juicio valorativo de la prueba debió ajustar la adecuación típica del pliego acusatorio ante la inexistencia del medio utilizado por el procesado para el acceso, procediendo a adecuar la conducta teniendo en cuenta la condición del sujeto pasivo, la menor de catorce años de edad, esto es manteniendo la esencia del verbo rector acceder carnalmente pero bajo la premisa exigida por otro tipo específico a las circunstancias comprobadas, esto es al acceso carnal abusivo con menor de catorce años, consagrado en el artículo 303 de la Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, (normas que si estaban vigentes), esto es, encuadrando el comportamiento del imputado al tipo un tipo especial dentro del mismo bien jurídico, dado el aprovechamiento de la condición de inferioridad de la víctima derivada de su corta edad, dentro del marco de legalidad de la ley vigente a la de

ocurrencia de los hechos. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA

Bogotá D. C. 13 de julio de 2012 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dra. María del Rosario González de Lemos Ref: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca por medio de la cual modificó la sentencia dictada el 16 de mayo de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Leticia - Amazonas. Rad. No. 36.052 El Juzgado Penal del Circuito de Leticia mediante sentencia del 16 de mayo de 2008 condenó a ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA como autor penalmente responsable de la comisión de la conducta punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO. Apelada la sentencia por la fiscalía 33 Seccional de Leticia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 23 de agosto de 2010, modificó la sentencia en el sentido de condenarlo pero por el punible de

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS.

El representante de la defensa de ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA presentó, el 9 de febrero de 2011, demanda de casación la que fue admitida por la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto del 17 de marzo de 2011. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Los reseña la sentencia de primera instancia así: El día 17 de julio de 2002, compareció ante el cuerpo Técnico de investigación en la ciudad de Leticia la menor MARCELA BORRAEZ PEREZ con el fin de poner en conocimiento hechos al margen de la ley, ocurridos a partir del año 1992, cuando apenas contaba con 8 años de edad y hasta el 2002, término durante el cual su padrastro ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA, la accedía carnalmente y en forma violenta porque nunca fue su querer permitir relaciones sexuales con él, comenta haber quedado embarazada a los 12 años, pero tan pronto como la mamá se enteró de esta situación, dialogó con su compañero, señor Borraez García, llegando al acuerdo de una práctica de aborto, que lo efectuaron con la ayuda de una Mujer Brasilera, quien llegó hasta la casa por ellos habitada en ese entonces, le introdujo unas pastillas en sus genitales y al día siguiente la mantuvieron con dieta líquida; se produjo la expulsión del feto y lo enterraron cerca de un árbol de limón ubicado en

la misma casa. Añade que después de esta situación, el incriminado siguió abusando de ella, siendo la última vez en el mes de marzo de 2002, tres meses antes de instaurada la denuncia. 1

2. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 33 Seccional delegada ante los Jueces Penales del Circuito, mediante resolución del 29 de agosto de 2007 acusó a ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA como presunto autor de la conducta punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO, artículo 205 del Código Penal, ley 599 de 20002. 1 Folio 195 cuaderno original 1. 2 Folio 107 a 118 cuaderno original 1.

4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA Concluida la etapa del juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Leticia profirió sentencia condenatoria de fecha 16 de mayo de 2008 en contra de ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, artículo 205 y 211 numerales 2 y 4 ibídem, y le impuso pena principal de 32 meses de prisión además la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena3. Apelada la sentencia por la delegada de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca mediante fallo del 23 de agosto de 2010 además

de extinguir la acción por prescripción frente a los hechos punibles sucedidos entre 1992 al 31 de enero de 1997, modifica la sentencia de primera instancia al condenar a ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA pero por el punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO artículo 303 modificado por Ley 360 de 1997 y el artículo 306 numeral 2 del Decreto Ley 100 de 1980 comprendiendo los hechos ocurridos entre 1997 a diciembre de 1998 y fija como pena principal la de 90 meses de prisión, niega la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria4. Contra esta decisión se interpuso el recurso de casación por el defensor de ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA, el 9 de febrero de 2011, frente a la cual la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 17 de marzo de 2011 resolvió admitirla.

3. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Formula el libelista dos cargos, uno principal y otro subsidiario. 3 Folio 195 a 213 cuaderno original 1. 4 Folio 4 a 15, cuaderno de segunda instancia.

5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA 3.1. El primer cargo lo fundamenta en la causal tercera de casación, numeral 3

del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por cuanto se profirió fallo de segunda instancia en contra de ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA por el delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años cambiando la calificación jurídica imputada en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía por la comisión del punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO, lo que obliga a nulitar la actuación a partir de ésta decisión al ser sorprendió el procesado en su derecho de defensa y de contradicción, artículo 8 y 13, respectivamente, de la Ley 600 de 2000. Explicó el censor que se trasgredió al debido proceso por cuanto en primer lugar el Tribunal asumió una competencia que no le otorgó la ley al realizar una calificación jurídica que se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, novedad que no se suple, como lo señala la Corporación, por el hecho de que la segunda calificación es menos restrictiva dado que los elementos estructurales de los dos delitos son distintos, razón para afirmar que la variación de calificación sorprendió a la defensa la que en el curso del proceso se concentró en desvirtuar el punible inicialmente imputado y no el fallado por la segunda instancia y en segundo lugar por cuanto no se le permitió al procesado controvertir la nueva conducta en que se encuadro la calificación jurídica de la instancia, trasgresión a su derecho de contradicción, en perjuicio de la defensa material y técnica. Indicó el casacionista que el sentenciador solo se puede apartar de los cargos de

la resolución de acusación debe existir la solicitud por parte del ente la Fiscalía y que la nueva tipicidad imputada respete el núcleo fáctico de la conducta así ambos ilícitos atenten contra la libertad sexual, lo que no sucedió en el caso en concreto. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA Considera el censor que se violó el debido proceso y de contera el derecho de defensa y contradicción toda vez que se desconoció lo consagrado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal que consagró la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, la que únicamente se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, a quien le corresponde proponerlo, pues según ésta disposición, si el juez ad quo, si considera necesaria la modificación de la calificación, debe advertirlo a la Fiscalía y si esta persiste en su posición sólo le queda al ad quem decretar la nulidad de la acusación para que la Fiscalía realice el cambio. Que en el caso en estudio, el Tribunal debió decretar la nulidad del proceso desde la calificación de la conducta, razón para solicitar a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado. 3.2. Por otra parte el casacionista fundamenta el cargo segundo en la causal 2 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, al considerar que la sentencia impugnada

no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación ya que la segunda instancia motu propio condenó al procesado por Acceso carnal abusivo, agravado, artículo 306 numeral 2 del Decreto ley 100 de 1980 y artículo 303 de la Ley 360 de 1997, cuando el delito imputado por la Fiscalía en la acusación era por acceso carnal violento, artículo 205 del C. P., generando evidentemente incongruencia entre la sentencia finalmente proferida y la resolución de acusación y trasgrediendo el derecho de defensa pues son hechos distintos de los concebidos en la defensa técnica y material. Indicó el demandante, que a pesar de que la segunda instancia asegure que por el delito por el que se le condenó en más favorable y que tanto los tipos penales de «acceso carnal violento y acceso carnal con menor de 14 años atentan contra la libertad y el pudor sexual, los elementos estructurales normativos y subjetivos de cada uno son distintos y por lo tanto se presenta no solo una incongruencia jurídica sino también fáctica, al existir un elemento diferenciador como es la violencia frente al cual la labor de la defensa se encaminó a desvirtuar lo que no 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA hizo frente a la configuración del delito por el que se le condenó al procesado por el ad quem. Sostiene que para que el sentenciador de segunda instancia se pueda apartar de

los cargos impuestos por la Fiscalía no obstante que ambos ilícitos atenten contra la libertad sexual es necesario haber elevado la solicitud del cambio cuando la «nueva tipicidad no respete el núcleo fáctico de la conducta», que como esto no sucedió por parte del Tribunal sino que el cambio de parámetros de tal calificación es sorpresivo, resultando ilegal la actuación dada la incongruencia entre la sentencia y la resolución de acusación pues no existe correspondencia. El actor estima que debe tenerse en cuenta lo consagrado por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal que estipuló que la variación de la calificación jurídica le corresponde proponerla a la Fiscalía cuando se presente un error en el cargo formulado y en este orden de ideas le corresponde al Tribunal, al advertir la pertinencia de la modificación de la acusación, decretar la nulidad del proceso y ordenar la devolución para que la Fiscalía haga la variación. Concluye el censor considerando que el Tribunal de Cundinamarca debió absolver al procesado por el delito frente al cual la Fiscalía presentó la acusación y solicitó condena, si no compartía la adecuación típica de la conducta realizada por el procesado y no proceder a declarar la responsabilidad al BORRAEZ GARCIA por un delito distinto por el que se le acusó. Finalmente procede a trascribir a parte de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia 33102 del 9 de diciembre de 2010.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. 4.1. Primer Cargo: Con el objeto de examinar el cargo propuesto por el casacionista la Delegada para el Ministerio Público, respetando el principio de prioridad, procede a examinar el reproche formulado con base en la causal de nulidad, primer problema jurídico planteado en la demanda, toda vez, que de llegar a prosperar no habría lugar a estudiar el cargo subsidiario propuestos por el libelista al amparo de causal subsidiaria ya que presupone la validez de la actuación. Debe tenerse en cuenta que la proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal, el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia para este respecto los derroteros plasmados por la Corte Suprema de Justicia frente a los planteamientos propuestos por el libelistas en su demanda debe tener en cuenta: «2.1.1. Cuando de denunciar en sede de casación la violación del principio de congruencia se trata, varias son las rutas de ataque que se pueden utilizar, dependiendo de las también diversas modalidades de inconsonancia que eventualmente pueden conspirar contra la legalidad del fallo. En efecto, si lo predicado es que el juzgador desbordó el marco fáctico o jurídico de la acusación, porque por ejemplo, cambió la especie

delictiva, incluyó un delito o circunstancias de agravación no deducidas en el pliego calificatorio o desconoció las atenuantes reconocidas, el 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA reproche se debe enfilar por la senda de la causal segunda ya que el yerro únicamente afectaría la sentencia. Este tipo de censura parte por suponer correcta o acertada la calificación descrita en el pliego de cargos, de tal forma que no debe haber cuestionamiento alguno respecto a la respectiva adecuación típica sino frente al desbordamiento de la misma por parte del sentenciador. Como es obvio, la consecuencia jurídica que contrae la prosperidad de esta causal es la emisión de fallo de reemplazo. En cambio, si la congruencia se quebranta porque el fallador se equivocó en la calificación jurídica de los hechos establecidos en la acusación y adecuó la conducta investigada dentro de un tipo penal distinto del que la describe, comprometiendo con ello, el nomen iuris, el reparo se debe edificar por el lindero de la causal tercera, pues ante la eventual prosperidad del disenso la Corte estaría avocada a declarar la nulidad de la actuación y no podría dictar fallo de sustitución porque mantendría la inconsonancia con la resolución de acusación. Con todo, aunque la postulación se debe formular conforme a la causal tercera, la fundamentación se ha desarrollar de acuerdo con las

formalidades técnicas de la causal primera. Así mismo, si el nomen iuris se mantiene dentro del género del delito, esto es, si la infracción penal deducida afecta el mismo bien jurídico tutelado, la causal que se debe invocar será la primera». 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA Se incursiona, entonces, en el estudio del reproche formulado como principal con fundamento en la causal de nulidad. Resulta necesario entonces examinar comparativamente la calificación jurídica provisional dada a los hechos por la Fiscalía 33 Seccional ante los Jueces Penales del Circuito en la resolución de acusación de fecha 29 de agosto de 2007 cuando se formuló cargos en contra de ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA por la presunto comisión de la conducta punible de acceso carnal violento, artículo 205 del Código Penal, ley 599 de 2000 agravada,5 y la adecuación del comportamiento al tipo penal que la describe que se realizó en la sentencia condenatoria proferida por parte de Juzgado Penal del Circuito de Leticia como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, artículo 205 y 211 numerales 2 y 4 ibídem; así como también la realizada en la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca cuando resolviendo recurso de apelación condenó al procesado

por acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado artículo 303 modificado por ley 360 de 1997 y el artículo 306 numeral 2 del decreto ley 100 de 1980 comprendiendo únicamente los hechos ocurridos entre 1997 a diciembre de 1998, los anteriores a esta fecha, esto es, los hechos acaecidos entre 1992 y 31 enero de 1997, fue declarada la prescripción de la acción penal. Para verificar si existió una equivocada calificación, un error en el nomen iuris, una inconsonancia que afecta derechos fundamentales del procesado en el legítimo ejercicio del derecho de contradicción, que hagan necesaria la declaratoria de la nulidad de la actuación, impetrada en la demanda de casación. Se evidencia, en principio, variación en las calificaciones de la conducta efectuadas en la resolución de acusación y el fallo de segunda instancia, por lo que entra esta delegada a examinar detenidamente cada una de las providencias referidas, para distinguir la comunidad en el supuesto fáctico, con el objeto de 5 Folio 107 a 118 cuaderno original 1. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA determinar inexistencia o no de ambigüedades en la imputación, así como la equivocada o inequívoca imputación jurídica que no necesariamente corresponde con la identificación en la denominación jurídica y consonancia con la norma que la consagra.

La Fiscalía 33 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito en la parte motiva de resolución del 29 de agosto de 2007, cuando hizo referencia al núcleo fáctico lo centró en que a MARCELA BORRAEZ, cuando tenía ocho años y cursaba segundo de primaria la recogió ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA, su padre, en la biblioteca, la llevó a un barco y le quitó la ropa «cogió a besarla y tocarla, se subió encima de ella y la penetro», que desde entonces ha sido amenazada y siguió siendo abusada, que la última vez ocurrió en el mes de marzo de 2002, acotando que a los doce años quedó embarazada y con la colaboración de una señora del Brasil y sus padres abortó. La fiscalía al respecto textualmente señaló: «La versión de la menor como se anotó en precedencia, es de recibo para la fiscalía mírese como en todas sus declaraciones hasta la última llevada a cabo el 22 de junio de 2007 indica que tenía ocho (8) añitos cuando fue accedida por primera vez y que lo hizo de forma violenta y que estos hechos continuaron cada vez que la hallaba sola y refiere aquella que la denuncia la hizo para que no siguiera abusando de ella, por su dignidad y se sostiene en lo dicho en todas las anteriores declaraciones, por tanto esta delegada no advierte falencias en las mismas, como quiere hacerlas notar la defensa». Frente a la calificación jurídica provisional aseguró que los hechos se subsumían en los supuestos en el artículo 205 del Código Penal, en concurso sucesivo y

homogéneo, agravado de acuerdo con el artículo 211 numerales 2 y 4 y 6, agravantes que si bien no se desarrollaron en detalle si fueron postulados en su formulación de conformidad con las probanzas incorporadas en la parte motiva; concursando con el delito de aborto sin consentimiento dispuesto en el artículo 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA 344 de la Ley 100 de 1980, aplicable por favorabilidad ante lo consagrado en el artículo 123 de la ley 599 de 2000, último punible por el que fue precluida la investigación al sobrevenir el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Nótese que en la parte resolutiva la Fiscalía elevó acusación en contra de ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA apenas por la comisión de la conducta punible de acceso carnal violento, sin aludir expresamente los agravantes6, frente a esta omisión debe considerarse que la decisión judicial constituye un todo integral conformado tanto por la parte considerativa como la resolutiva, por lo que se hizo una lectura contextualizada de la providencia atendiendo su estructura lógico jurídica que se desprendió del encuadramiento del núcleo fáctico básico al tipo penal y a sus agravantes dispuestos en la Ley 599 de 2005 lo que determina el marco factico jurídico frente al cual la defensa ejerció su contradicción. Sujeto a este marco fáctico jurídico se encuentra el fallo del 16 de mayo de 2008

proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Leticia por medio del cual se condenó a ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 205 y 211 numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000, imponiéndole pena principal de 32 meses de prisión7. El Juzgado hace un examen de los elementos estructurales del tipo penal; del sujeto activo, el cual recayó en ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA, el sujeto pasivo, la menor de edad MARCELA BORRAEZ PEREZ y la conducta objeto de reproche la que se concreta en el verbo, acceso carnal, así indicó frente a este último aspecto: «lo cual indica que el menor sea accedido por el sujeto activo. 3 Que era una persona menor, sea sujeto pasivo del comportamiento del autor…»8 comportamiento determinado por el móvil de la satisfacción libidinosa, desahogo 6 Folio 107 a 118 cuaderno original 1. 7 Folio 195 a 213 cuaderno original 1. 8 Folio 201 del cuaderno original 1. 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA erótico sexual que lesiona la libertad, el honor, la seguridad sexual, la dignidad humana de la víctima sobre el cual fundamenta la antijuridicidad del

comportamiento. Respeta la sentencia el marco fáctico jurídico de la resolución de acusación lo que se hace evidente cuando señaló: «Los medios de prueba reseñados analizados en conjunto y a la luz de la sana crítica permite colegir la materialidad del reato de acceso carnal violento Agravado, aseveración que surge al tenerse probado en autos que la menor MARCELA BORRAEZ PEREZ de 8 años de edad, para la época de los hechos, fue víctima de acceso carnal violento, por parte del procesado ALBERTO PAUÑO BORRAEZ GARCIA, consistentes en accesos carnales tres veces por semana desde los ocho (8) años de edad hasta los diecisiete (17) años, conducta que ha sido prevista por el legislados como corruptoras en razón de las consecuencias que generan en los menores que las soportan, quienes son llevados a despertar en forma precoz y maliciosa sus instintos sexuales, impidiendo su normal desarrollo en este aspecto, atentando no solo contra su integridad personal sino además contra su libertad y formación sexuales».9 Por su parte, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca desató el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía quien se mostró inconforme con la punibilidad impuesta y los subrogados otorgados al procesado, mediante fallo del 23 de agosto de 2010, resolviendo modificar la sentencia de primera instancia al condenar a ALBERTO PAULO BORRAEZ GARCIA por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en los términos de lo

dispuesto por el artículo 303, norma modificada por la Ley 360 de 1997 y el artículo 306 numeral 2 del Decreto Ley 100 de 1980, solamente para el concurso de los delitos ocurridos entre 1997 a diciembre de 1998, fijando como pena principal la de 90 meses de prisión, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria10, 9 Folio 201 y 201 cuaderno original . 10 Folio 4 a 15 cuaderno de segunda instancia. 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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ALBERTO PAULO BORRAÉZ GARCÍA declaró extinta la acción penal por prescripción de los hechos sucedidos entre el año 1992 al 31 de enero de 1997. Explicó la Corporación que los evidentes cambios en la decisión atendieron a que el material probatorio no permite deducir la violencia física al momento del acceso carnalmente a la menor MARCELA BORRÁEZ GARCÍA en los siguientes términos: «Así las cosas, es claro que no puede hablarse de Acceso Carnal Violento, como erróneamente quedó plasmado en la acusación y posteriormente en la sentencia, pues el delito que se configura es el de Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado (art.208, C.P.) en concurso homogéneo sucesivo. Es decir, deberá modificarse la sentencia de primera instancia; variación respecto del error de

adecuación que no comporta una situación que obligue a decretar la nulidad por atentado al debido proceso como lo dice el artículo 306-2 del C.P.P. (Ley 600 de 200), ya que el anotado desplazamiento de tipificación se da dentro del mismo Título VII del Libro Segundo del Código Penal, además de que la corrección en este sentido no atenta contra el principio de no agravar la situación del procesado, sino antes por el contrario resulta favoreciéndola”11. Igualmente, fundamentó su decisión, según nota de pie de página, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia radicado 13466 del 26 de septiembre de 2000 en la que estableció la existencia de una presunción que no corresponde a la violencia sino en la incapacidad en las esferas intel