PGN - VARIACION DEL PLIEGO DE CARGOS - Se realiza con el propósito de

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Solicita exequibilidad de los artículos 20, 225D y 229 del CGD respecto a la posibilidad de variación de los cargos en materia disciplinaria VARIACION DEL PLIEGO DE CARGOS-Pretender que el pliego sea inmodificable atenta contra el principio de investigación integral y desconocería el principio de llegar a la verdad material VARIACION DEL PLIEGO DE CARGOS-Se realiza con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales del disciplinado y obtener una resolución justa y equitativa del procedimiento sancionatorio Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 1 Bogotá, D.C., 8 de julio de 2024 Honorables Magistrados

CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad

Expediente: D-15443

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Javier Gaitán Prieto contra los artículos 20, 225D y 229 de la Ley 1952 de 2019, “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Concepto No.: 7364

De conformidad con los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, así como en virtud de la designación realizada en la Resolución 174 de 20241, rindo

concepto en el asunto de la referencia2.

I. Antecedentes El ciudadano Javier Gaitán Prieto interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 20, 225D y 229 de la Ley 1952 de 2019, los cuales se transcriben a continuación: “Artículo 20. Congruencia3. El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el pliego de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación”. “Artículo 225D. Variación de los cargos4. Si el funcionario de conocimiento advierte la necesidad de variar los cargos, por error en la calificación o prueba sobreviniente,

se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si vencido el término para presentar descargos, el funcionario de conocimiento advierte un error en la calificación, por auto de sustanciación motivado, devolverá el expediente al instructor para que proceda a formular una nueva calificación, en un plazo máximo de quince (15) días. Contra esta decisión no procede recurso alguno y no se entenderá como un juicio previo de responsabilidad. 1 “Por medio de la cual se designa un funcionario para actuar en calidad de Ministerio Público en el proceso de constitucionalidad D-15443”. 2 En la presente oportunidad, con ocasión de la designación realizada en los términos del artículo 7.28 del Decreto Ley 262 de 2000, el concepto del Ministerio Público es suscrito por el Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. Ello, porque, mediante los Autos 187 y 721 de 2024 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), la Corte Constitucional aceptó los impedimentos presentados por la Procuradora General de la Nación

y el Viceprocurador General de la Nación. 3 Modificado por el artículo 72 de la Ley 2094 de 2021. 4 Adicionado por el artículo 43 de la Ley 2094 de 2021. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2

2. Si el instructor varía la calificación, notificará la decisión en la forma indicada para el pliego de cargos. Surtida la notificación, remitirá el expediente al funcionario de juzgamiento quien, por auto de sustanciación, ordenará dar aplicación al artículo

225A para que se continúe con el desarrollo de la etapa de juicio.

3. Si el instructor no varía el pliego de cargos, así se lo hará saber al funcionario de juzgamiento por auto de sustanciación motivado en el que ordenará devolver el expediente. El funcionario de juzgamiento podrá decretar la nulidad del pliego de cargos, de conformidad con lo señalado en esta ley.

4. Si como consecuencia de prueba sobreviniente, una vez agotada la etapa probatoria, surge la necesidad de la variación del pliego de cargos, el funcionario de juzgamiento procederá a realizarla, sin que ello implique un juicio previo de responsabilidad.

5. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término de diez (10) días para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas. El período probatorio, en este evento, no podrá exceder el máximo de dos (2) meses”. “Artículo 229. Variación de los cargos5. Si el funcionario advierte la necesidad de

variar los cargos por error en la calificación o prueba sobreviniente, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si después de escuchar los descargos, el funcionario de conocimiento advierte un error en la calificación, así lo hará saber en la audiencia, motivará su decisión y ordenará devolver el expediente al instructor para que proceda a formular una nueva calificación en un plazo máximo de quince (15) días. Contra esta decisión no procede recurso alguno y no se entenderá como un juicio previo de responsabilidad. Si el instructor varía la calificación, notificará la decisión en la forma indicada para el pliego de cargos. Surtida la notificación, remitirá el expediente al funcionario de juzgamiento quien, fijará la fecha y la hora para la realización de la audiencia de descargos y pruebas, la cual se realizará en un término no menor a los diez (10) días ni mayor a los veinte (20) días de la fecha del auto de citación.

2. Si el instructor no varía el pliego de cargos, así se lo hará saber al funcionario de juzgamiento quien, citará a audiencia, en la que podrá decretar la nulidad del pliego de cargos, de conformidad con lo señalado en esta ley.

3. Si agotada la etapa probatoria, la variación surge como consecuencia de prueba sobreviniente, el funcionario procederá a hacer la variación en audiencia, sin que ello implique un juicio previo de responsabilidad. La variación se notificará en estrados y suspenderá la continuación de la audiencia, la que se reanudará en un término no menor a los cinco (5) días ni mayor a los diez (10) días. En esta audiencia, el

disciplinable o su defensor podrán presentar descargos y solicitar y aportar pruebas. Así mismo, el funcionario resolverá las nulidades. Ejecutoriada esta decisión, se pronunciará sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas y decretará las que de oficio considere necesarias, las que se practicarán en audiencia que se celebrará dentro de los cinco (5) días siguientes. Podrá ordenarse la Práctica de prueba por comisionado cuando sea necesario y procedente en los términos de esta ley. El período probatorio, en este evento, no podrá exceder el máximo de un (1) mes”. 5 Modificado por el artículo 50 de la Ley 2094 de 2021. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 El accionante considera que las normas acusadas desconocen las garantías del derecho al debido proceso6, porque al regular la variación de los cargos relativizan la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento en operadores distintos. Ello, dado que el instructor queda sometido a las determinaciones del juzgador y este último al asumir la función del primero prejuzga la responsabilidad del disciplinado.

II. Consideraciones del Ministerio Público En el artículo 150.2 de la Carta Política, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 le asignó al Congreso de la República la competencia para ordenar los diferentes tramites que se desarrollan ante la administración por medio de códigos. Sobre el particular, en la jurisprudencia se ha señalado que el legislador tiene un amplio margen de configuración en materia procedimental, el cual incluye

la facultad de diseñar los modelos y las etapas de las actuaciones que se adelantan a instancia de las autoridades7. En consecuencia, el Congreso de la República puede ordenar con cierta libertad las condiciones de operación de los diferentes instrumentos y recursos que proceden ante los operadores administrativos. Con todo, la Corte Constitucional ha precisado que la referida potestad de configuración no es absoluta, pues “aunque es amplia, tiene ciertos límites que se concretan en el respeto por los principios y fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y la observancia de las demás normas constitucionales”8. Al respecto, se tiene que, en el artículo 29 de la Constitución Política, se contempla el derecho fundamental al debido proceso, el cual se compone de un “conjunto de garantías a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus intereses legítimos y se logre la aplicación correcta de la justicia”9. Con todo, se ha advertido que, “aunque el debido proceso se aplica en toda actuación administrativa o judicial, en el primer escenario ocurre bajo estándares más flexibles para asegurar la eficiencia, eficacia, celeridad y economía por parte de la Administración” (artículo 209 Superior)10. En este sentido, en la jurisprudencia se ha determinado que la garantía de separación de las funciones de instrucción y juzgamiento en servidores diferentes sólo es constitucionalmente exigible en materia judicial penal a fin de salvaguardar el principio de imparcialidad, pero no es requerida por los mandatos superiores en

tratándose de asuntos administrativos disciplinarios. En concreto: 6 Cfr. Artículos 29 de la Constitución Política y 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-203 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y C-319 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-012 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 “(…) la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento sólo se ha constitucionalizado en relación con el procedimiento penal –por evolución doctrinal y, puntualmente, en lo atinente al enjuiciamiento de aforados–, mientras que en otros ámbitos sancionatorios se ha descartado la vulneración del principio de imparcialidad al plantearse tal cuestión. De esta manera, no erosiona esta dimensión del debido proceso el que una misma autoridad asuma la investigación y posteriormente el juzgamiento de la falta disciplinaria”11. En consecuencia, si en materia disciplinaria no se exige constitucionalmente que la instrucción y el juzgamiento sean adelantados por funcionarios diferentes a

efectos de salvaguardar el principio de imparcialidad, para la Procuraduría es claro que no se vulnera el referido mandato ni la Carta Política si la modificación del pliego de cargos disciplinarios no garantiza integralmente dicha separación de funciones. Ciertamente, aunque la modificación de los cargos autorizada en las normas acusadas puede relativizar el alcance de la garantía de separación de las funciones de instrucción y juzgamiento, lo cierto es que dicha flexibilización de la prerrogativa no representa una vulneración de la Constitución, dado que la misma es requerida en materia judicial penal, pero no resulta exigible en asuntos administrativos disciplinarios. Claro lo anterior, se destaca que, en el proceso de constitucionalidad D-3954 (acumulado), la Procuraduría sostuvo que la variación del pliego de cargos disciplinarios antes del fallo de primera instancia es una figura razonable en relación con el derecho al debido proceso, en tanto: “Dado que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad objetiva y que en el curso de éste se pueden presentar situaciones que den lugar a pensar algo diferente a lo arrojado por las diligencias iniciales, demostrando que se produjo una equivocación susceptible de ser corregida, el legislador, por medio del precepto censurado, le dio la facultad al operador jurídico para que declare que el equívoco o la inexactitud existieron en cuanto a la calificación o por prueba sobreviniente, dilucidando el punto y resolviendo de conformidad con lo averiguado. Sobre la figura en estudio, la Corte ha señalado que en ella no se ve comprometida la defensa de la persona sometida a juicio, pues quien accede

a la justicia precisamente lo hace para que se defina su situación, fundada en la verdad real y no apenas en calificaciones formales ajenas a ella. Así mismo, de ninguna manera ha de entenderse que la defensa del procesado resida en su certidumbre de que la administración de justicia permanezca en error y, en ese orden, lo trascendente desde una perspectiva constitucional, no es que la acusación se mantenga incólume, sino que ante la variación de ésta el procesado también pueda modificar su estrategia defensiva, y que 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-440 de 2022 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 igualmente se respete el derecho a contradecir los hechos nuevos, además de que se tengan en cuenta los propios12”13. En punto de ello, se resalta que, en la Sentencia C-1076 de 200214, la Corte Constitucional acogió dicha argumentación del Ministerio Público, al estimar que: “(…) la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso”. En esta misma línea argumentativa, se considera que las normas acusadas en

esta oportunidad superan un test de razonabilidad, ya que la figura de variación de los cargos es un instrumento en materia disciplinaria que: (i) Persigue la finalidad legítima de optimizar el principio de prevalencia del derecho sustancial15, en tanto permite que la imputación disciplinaria se funde “en la verdad real y no apenas en calificaciones formales”16. Además, dicho fin se cumple de manera idónea, toda vez que la medida examinada permite que el pliego de cargos “responda a los resultados de la investigación”17 y, con ello, asegurar que el reproche administrativo sea consonante con la realidad de las circunstancias fácticas objeto de juzgamiento; (ii) Es necesaria, puesto que es connatural al avance de las investigaciones disciplinarias que se presenten “situaciones que den lugar a pensar algo diferente a lo arrojado por las diligencias iniciales” sobre la responsabilidad del servidor público, por lo que es imperioso un mecanismo que permita sobrellevar razonablemente dichas eventualidades sin afectar la normalidad del trámite administrativo18; y (iii) Es proporcional en relación con las garantías del debido proceso, porque la variación de los cargos “sólo puede realizarse hasta antes del fallo de primera instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo”. Además, el procesado puede interponer recursos contra la decisión disciplinaria de primer grado, así como acudir ante la justicia contenciosa

12 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-491 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-541 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-1288 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras. 13 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 14 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Cfr. Artículo 228 de la Constitución Política. 16 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 10 de octubre de 2013 (M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) (Rad.: 0690-10). 18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 administrativa para cuestionar las determinaciones de los operadores y órganos de control19. En este orden de ideas, el Ministerio Público comparte la posición de los intervinientes que defienden la constitucionalidad de las normas acusadas, señalando que “pretender que el pliego de cargos sea inmodificable atenta contra el principio de investigación integral, así mismo se desconocería los principios del derecho disciplinario entre los cuales se privilegia llegar a la verdad material”20.

Aunado a ello, no puede ignorarse que: “(…) la variación del pliego de cargos se realiza con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales del disciplinado y obtener una resolución justa y equitativa del procedimiento sancionatorio. La garantía del debido proceso y la presunción de inocencia siguen siendo fundamentales a lo largo de todo el proceso disciplinario, y la variación del pliego de cargos se ajusta a estos principios para lograr una toma de decisiones justa y acorde a la verdad material de los hechos”21. En suma, la Procuraduría solicitará que se declare la exequibilidad de las normas acusadas, en tanto en materia disciplinaria no se requiere constitucionalmente una separación de las funciones de instrucción y juzgamiento y, por ende, la figura de variación de cargos que flexibiliza dicha distribución de atribuciones no desconoce la Carta Política y, en todo caso, se trata de una figura que resulta proporcional con las garantías del derecho al debido proceso.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de los artículos 20, 225D y 229 de la Ley 1952 de 2019, “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

Atentamente,

JUAN SEBASTIAN VEGA RODRÍGUEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales

Proyectó: Santiago Bernal Vásquez – Asesor Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 16 de mayo de 2019 (M.P. Rafael

Francisco Suárez Vargas) (Rad.: 0348-11). 20 Cfr. Intervención del Colegio de Abogados Administrativistas de Colombia. 21 Cfr. Intervención de la Universidad de Cartagena. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7