PGN - VERSION LIBRE Y ESPONTANEA - En la etapa de indagación preliminar

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario ACTO DE EJECUCIÓN-No es demandable en razón a que no impone la sanción ACTO DE EJECUCIÓN-Por sí solo no contiene una declaración de voluntad que produzca efectos directos a una situación en particular INDAGACIÓN PRELIMINAR-Objeto/INDAGACIÓN PRELIMINAR-Trámite Al revisar los fines u objetivos que se persigue con la indagación preliminar brota, con claridad meridiana, la necesidad de buscar la verdad real del presunto acontecer irregular y, ponderarlo a la luz de las disposiciones que gobiernen el empleo oficial en que se desempeñe el presunto autor, para inferir su correspondencia o su contradicción, no sin dejar de calificar de una vez, por aquello de la eficacia y economía procesales, la exclusión de responsabilidad, en el evento lógico que éste sea suficientemente evidente. Esta labor también ha de adoptarse frente a la duda del autor de la falta disciplinaria, porque sería necio dar trámite automático a la siguiente etapa procesal –apertura de formal investigación -, cuando no se tenga certeza sobre el servidor público a quien se le pueda y deba endilgar la comisión del ilícito disciplinario. INDAGACIÓN PRELIMINAR-No es etapa obligatoria ni imprescindible VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-En la etapa de indagación preliminar PRÁCTICA DE PRUEBAS-Posibilidad de subcomisionar entre órganos dependientes Así las cosas, ha de concluirse que este segundo subtema de la primera acusación tampoco es de recibo, pues la comisión y la subcomisión se llevó a cabo entre

órganos dependientes jerárquicamente, para una situación jurídica especial, y al amparo de esa particular norma legal que permite ese traspaso temporal de competencias para el acopio probatorio, así sea en personal de inferior categoría, sin olvidar que su procedencia también tiene que ver con las circunstancias de distancia, tiempo, oportunidad y gastos de logística, habida consideración de la gravedad de los hechos que se investigaban que le imprimían la mayor celeridad posible –reparando solamente en el respeto al derecho de defensa y al debido proceso -: tráfico de armas al interior de la Policía Nacional. 2 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

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PLIEGO DE CARGOS-Requisitos legales CARGA DE LA PRUEBA-Deber de sustentar la ambigüedad de los cargos 3 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

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4 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 122 – 2014

SIAF: 2014 - 138075

Bogotá, D. C. 9 de mayo de 2014. S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 110010325000201200112 00 (R. I: No. 0472/12)

ACTOR : JOSÉ A. DUCUARA ROMERO

C. C. 11.312.718 Girardot

DEMANDADA : NACIÓN – MINDEFENSA - POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Sanción disciplinaria destitución e inhabilidad 5 años

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la indicada Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, por ser, los actos acusados, de carácter nacional, y versar sobre retiro del servicio, a consecuencia de las sanciones disciplinarias impuestas,

entre otros, al demandante, y hallarse contenidas en los actos censurados.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Peticiones de anulación El ciudadano JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO - C. C. 11. 312. 718 de Girardot –Cundinamarca -, ex servidor público de la Policía Nacional, en el grado de intendente, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C. C. A. y 15 D. L. 2304 de 1989)1, demandó del Juez Administrativo de Circuito de Bogotá, d.

C., el día siete (7) de febrero de 2007 (fl. 21), las siguientes declaraciones de invalidez: “1. Declarar nulo todo lo relacionado con mi poderdante, en la Resolución No. 05118 de fecha 10 de octubre de 2006, expedida por el señor Director General Policía Nacional, así como los fallos de primera y segunda instancia”. 2. 2. Restauración A título de restablecimiento del derecho deprecó la parte actora, en los términos de ley, el consabido reintegro –sin solución de continuidad – y, 1 Norma adjetiva vigente para la data de presentación de la demanda -19 de febrero de 2007, fl. 21 -, según lo dispuesto por el art. 308 del Copaca o Ley 1437 de 2011 -18 de enero -. 5 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional

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R. I: No. 0472 / 12. SIAF: 2014 - 138075 consecuentemente, el pago indexado de todos los haberes laborales y prestacionales dejados de percibir a consecuencia de la sanción. 2. 3. Normativa violada y razón de ello La preceptiva jurídica que la parte demandante planteó como infringida se contrajo al artículo 29 (Del debido proceso) de la Constitución Política y los artículos 9° (Presunción de inocencia”), 12 (“Impulso oficioso”), 143 (“Causales de nulidad”), y, 156 (“Término de la investigación disciplinaria”) de la Ley 734 de 2002, porque “Dentro de la Investigación Disciplinaria No. 026/05 INSGE-2005-27, se violó este Principio de Celeridad en la Actuación disciplinaria, plasmado en el artículo 12 de la mencionada Ley, como quiera que se violaron los términos establecidos en el artículo 156, incisos 1° y 3°”. 2. 4. Cuestión fáctica El actor no desarrolló este ítem. (Folios 17 a 20).

A la demanda se le adjuntó el memorial poder judicial (Folios 1); el acto ejecutivo de la sanción (Folios 2 a 3); los autos de indagación preliminar del 12 de mayo de 2005 y de apertura de investigación disciplinaria del 11 de julio de 2005 (Folios 4 a 10); el extracto de hoja de vida (Folios 11 a 14); y, diligencia de posesión como agente (Folios 15-16).

Por memorial del 23 de noviembre de 2007 y acatando la orden del Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, D. C., (Folio 34) se subsana la demanda en los puntos relacionados con el concepto de violación -No era posible subcomisionar, no se le informó de su práctica y se omitieron requisitos formales del auto de cargos), así como se fijó la cuantía en suma cercana a los diez millones de pesos (Folios 35 a 37) NO alegó de conclusión.

III. CONTESTACIÓN La Policía Nacional concurrió al proceso2, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados señaló que la actuación disciplinaria se adelantó y culminó dentro de los cinco (5) años que prevé la ley para su cabal desarrollo; que sí se le comunicaron la práctica de las pruebas pero que esta actuación se surtió en la etapa de investigación disciplinaria, pues, en la de indagación no había lugar a ello porque para esa época el proceso estaba en simple averiguación o pesquisa; que las pruebas se recaudaron por funcionario competente, y, por último, que el Inspector General, al tenor de lo rituado por el Decreto 1798 de 2000 y la Resolución No.. 01626 de 2002 es el titular de la potestad disciplinaria (Folios 280 a

290). Alegó de conclusión reiterando la anterior tesis defensiva, como se lee a las páginas 302 a 305. 2 Se tiene en cuenta la contestación vertida por ante el Consejo de Estado, esto es, la del 22 de julio de 2013. 6

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IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica Es criterio de esta Agencia Fiscal, que las pretensiones declarativas de invalidez y las de condena de restauración a que hace referencia el contencioso subjetivo de JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO, deben denegarse, de conformidad con las siguientes razones. 4. 2. De la controversia Se circunscribe a determinar si en el diligenciamiento disciplinario surtido por las dependencias competentes de la Policía Nacional en contra, entre otros, del Sr. JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO, en su condición laboral administrativa, para la época de los hechos (mayo de 2005) de Intendente adscrito al Departamento de Policía del Magdalena Medio –División Hidrocarburos, Barrancabermeja -, proceso radicado al número interno 026/05 INSGE – 2007 -27 -, el que generó los actos administrativos censurados, se violó el debido proceso en lo referente a la indebida recaudación probatoria y al señalamiento ambiguo –a través del auto de cargos - de la conducta irregular endilgada. 4. 3. Trámite procesal 4. 3. 1. Auto de indagación disciplinaria

Del 12 de mayo de 2005, signado por el Inspector General de la Policía, se dispuso la apertura de la indagación y se ordenó: “1...5. Determinar e individualizar a cada uno de los funcionarios que de acuerdo a su cargo y función ejecutaron algún manejo al material de guerra relacionado en esta investigación, realizando un rastreo para determinar a cargo de quién estaba la responsabilidad del material incautado. 6. Escuchar en declaración a todas las personas que en desarrollo de la investigación puedan tener conocimiento de los hechos y den luz a la misma investigación...TERCERO: De conformidad con el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, para la práctica de las anteriores diligencias se comisiona al señor Coronel CARLOS JULIO HERNÁNDEZ ACERO, Inspector Especial DIPON, con amplias facultades para que dentro del término de cuatro (4) meses, lleve a cabo todas las pruebas ordenadas, aquellas que se deriven de las anteriores, y se estimen pertinentes, y para que comisione práctica de pruebas, si fuere necesario. Al igual para expedir las copias requeridas para los disciplinados y se le faculta para vincular a los policiales que resultaren comprometidos en los hechos objeto de investigación u otros que resultaren comprometidos a través del reato (sic) probatorio. Una vez cumplido lo anterior devuélvanse al lugar de origen, funcionarios que deberán comunicar a los investigados que resulten vinculados, fecha, día y hora en que van a practicar las pruebas, para que aquellos ejerzan el derecho de contradicción” (Folios 4 a 6). 4. 3. 2. Auto de investigación disciplinaria Calendado al once de julio de 2005, como se destaca a los folios 7 a 10, en

dicho proveído se determinó: “VISTOS .Que al haber realizado una juiciosa evaluación y detallado análisis de las diligencias que componen la indagación preliminar No. 034/2005, adelantada en averiguación de responsables, se logró 7 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

R. I: No. 0472 / 12. SIAF: 2014 - 138075 determinar en ella la reunión de los requisitos exigidos en el Código Disciplinario Único y la existencia de mérito suficiente para ordenar la apertura de la investigación disciplinaria en contra de personal policial el cual más adelante se relacionará, quienes de acuerdo a sus cargos deberían haber tenido un control directo en sus respectivas dependencias con relación a la pérdida del material de guerra que aquí se investiga, lo cual de acuerdo al acerbo probatorio allegado nunca se hizo, permitiendo con esto que el mismo estuviera a punto de llegar a grupos armados al margen de la Ley...CONSIDERANDO Que es necesario dar total claridad y transparencia al servicio que prestan los funcionarios de la Policía Nacional, atender oportunamente las quejas presentadas por los ciudadanos, mantener y fortalecer la disciplina policial al igual que restablecerla cuando ha sido quebrantada. Que de las pruebas aportadas en la etapa de indagación preliminar, se infiere la comisión de conductas definidas como presuntas faltas establecidas en

las normas disciplinarias, con las que al parecer se infringió el Decreto 1798 de

2000. Que se encuentran dados los presupuestos establecidos en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, para la apertura de la investigación disciplinaria, como son: la existencia de una presunta falta y la identificación de los posibles autores. Que la investigación tendrá como fin verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si ella es constitutiva de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió la falta, el perjuicio causado con ella al servicio de Policía, a la administración pública y el grado de responsabilidad disciplinaria e individualizada de los investigados...RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Abrir investigación disciplinaria No. 026/05, por las presuntas conductas irregulares que pudieron haberse presentado en la ocurrencia de los hechos antes enunciados, en contra de los señores...IJ. JOSÉ ALFONSO DUCUARA MORENO identificado con cédula de ciudadanía No. 11.312.718...ARTÍCULO SEGUNDO: Realícense por Secretaría las siguientes diligencias: 1. Notificar personalmente a los investigados sobre la presente decisión haciéndoles saber los derechos consagrados en los artículos 17, 90 y 92 de la ley 734/02, indagándoles si desean ser escuchados en versión libre y espontánea...ARTÍCULO TERCERO: Para el esclarecimiento de los hechos se convalidan para que obren como prueba dentro de la presente investigación, cada una de las diligencias adelantadas en debida forma dentro de la Indagación

Preliminar 034/2005...”.

4. 3. 3. Pliego acusatorio o de cargos disciplinario Dictado el día doce (12) de agosto de 2005 le describió la conducta irregular al implicado-accionante, así: “Obra dentro de la presente a la investigación, sendos documentos en los cuales se manifiesta la voluntad de quien los suscribió, pues para el caso en concreto estamos hablando del señor Intendente DUCUARA, quien firmara y diera por cierto que recibió 150 granadas de 40 mm, las cuales tenían destino para el GRUPO ELITE HIDROCARBUROS, y posteriormente firmar otro recibo de material de guerra por 622 granadas de 40 mm, las cuales al parecer tenían destino a las EMCAR DE NARIÑO Y VALLE, con la mera suscripción de los documentos en cita, da por cierto y real que ese material de guerra lo recibió a conformidad. Como se ha venido explicando, la mera suscripción de los documentos, da por cierto que el material de guerra fue recibido a satisfacción por5 el suscriptor de los mismos, más sin embargo este material de guerra nunca llegó a los destinos que se tenían planeados en los citados documentos y no se tiene certeza del lugar donde se encuentran, con excepción de las 150 granadas que fueron encontradas en la localidad de CHIQUINQUIRÁ, cuando la Policía realizaba un operativo”.

8 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

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Las disposiciones endilgadas fueron las consagradas en los numerales 3 y 21-b, del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, que señalan la incursión en falta gravísima, sancionable con destitución-inhabilidad, en los casos de: “3. Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionable a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. 21. Respecto de documentos: b. Consignar hechos contrario a la misma”. Si bien es cierto, lo precedente resume los actos procesales de los cuales el actor deduce la violación del debido proceso por indebido recaudo probatorio –tanto por la oportunidad como por la incompetencia - y por falacia del auto de cargos, antes de entrar a analizar la pertinencia o no de las causales de invalidez endilgadas, observa esta Procuraduría Delegada que ha de declararse la excepción innominada o genérica relacionada con la anulación del acto ejecutivo de la sanción. 4. 4. Consideraciones del Ministerio Público 4. 4. 1. El acto administrativo ejecutivo de la sanción no es pasible de juzgamiento, por no construirle al demandante la decisión jurídica personal –negativa – de destituidoinhabilitado Haciendo eco de lo decidido dentro del radicado No. 110010325000201100534

00. R. I: 2049, contencioso subjetivo de JUAN CARLOS GAMBOA CONTRERAS vs POLICÍA NACIONAL. C. P. Dra. BERTA LUCÍA RAMÍREZ de

PÁEZ, el acto ejecutivo de la sanción no es acusable por no decidir sobre la suerte jurídica del accionante, y en este orden de ideas se solicitará de la Sala de Conocimiento que la misma postura jurídica se adopte frente al tercer acto acusado, esto es, el contenido en la Resolución de la Dirección General No. 05118/2006 -10 de octubre -: “Por la cual se ejecuta una sanción impuesta a un Personal de la Policía Nacional”. En la dicha providencia se adujo: “... “De la Nulidad de los Actos de Ejecución “El actor solicitó la nulidad de la Resolución No. 003891 de 17 de junio de 2006, por la cual el Director de la Policía Nacional, dispuso la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad por cinco (5) años. “La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno al respecto dado que en la Resolución por la cual se ejecuta la sanción impuesta al actor, la Policía Nacional no esta tomando una decisión, sino que simplemente esta dando cumplimiento a la decisión adoptada mediante los fallos disciplinarios, es decir, que no contiene la voluntad de la administración, sino que se trata de un acto administrativo de trámite. “Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 de junio de 2009, expediente 1246-07, M. P. Dr. Gerardo Arenas 9 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

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Monsalve, ha señalado lo siguiente: ““... ““La doctrina del derecho administrativo moderno señala, que para llegar al acto administrativo definitivo se recorre un “inter administrativo” con fases distintas, produciéndose lo que denomina GARRIDO FALLA “una constelación de actos”, así: ““-Anteriores al acto administrativo, se encuentran los actos preparatorios, que son aquellos que se dictan para posibilitar un acto principal posterior. ““-Y, los actos de trámite, que son los que se producen dentro de una actuación administrativa a fin de impulsar hasta su conclusión. ““Posterior al acto administrativo, se encuentran los actos de ejecución, como aquellos que deben realizarse para que se cumpla un acto administrativo en firme. ““Éstos tres actos preparatorios, de trámite y ejecución, son actos instrumentales que la decisión administrativa, que la preparan, la posibilitan o ejecutan. Son actos que por sí solos no contienen una declaración de voluntad que produzca efectos directos respecto a una situación jurídica en particular. Y, conforme lo dispuesto en el artículo 84 del C. C. A., no son susceptibles de recurso de vía gubernativa, excepto los casos previstos en norma expresa (...). ““Bajo los argumentos que anteceden, se tiene entonces, que la Resolución No. 650 del 9 de diciembre de 1994, no es objeto de control de legalidad por vía de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual torna en inepta la demanda, impedimento procesal que no permite emitir un

pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones formuladas por la parte actora (...)””. “En consecuencia la Sala se inhibirá de efectuar análisis alguno respecto de su legalidad. “...”. Decisión que, mutatis mutandi, es aplicable a la presente controversia, en la que se solicitó, como tercer acto cuestionado, el contenido en la Resolución del Director General de la Policía No. 05118/2006 -10 de octubre -, que dispuso, frente, al actor DUCUARA ROMERO, su destitución e inhabilidad para ocupar destinos oficiales por cinco (5) años. 4. 4. 2. Indebido recaudo probatorio Este acápite lo desarrolla el encartado-accionante bifurcando la acusación en que en indagación preliminar se acopiaron unas pruebas testimoniales bajo el rigor del juramento, “a los que posteriormente serían los disciplinados”, y, en que el funcionario delegado subcomisionó para práctica de pruebas transgrediendo el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, pues, sólo era él el competente para adelantar la averiguación. a) De la Indagación Preliminar y de sus facultades El artículo 150 del C. D. U., dispone: 10 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

R. I: No. 0472 / 12. SIAF: 2014 - 138075 “Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En

caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación preliminar...En los demás casos, la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los DD HH o al DD II HH, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis (6) meses. Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado...para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”. Al revisar los fines u objetivos que se persigue con la indagación preliminar brota, con claridad meridiana, la necesidad de buscar la verdad real del presunto acontecer irregular y, ponderarlo a la luz de las disposiciones que gobiernen el empleo oficial en que se desempeñe el presunto autor, para inferir su correspondencia o su contradicción, no sin dejar de calificar de una vez, por aquello de la eficacia y economía procesales, la exclusión de responsabilidad, en el evento lógico que éste sea suficientemente evidente. Esta labor también ha de adoptarse frente a la duda del autor de la falta disciplinaria, porque sería necio dar trámite automático a la siguiente etapa

procesal –apertura de formal investigación -, cuando no se tenga certeza sobre el servidor público a quien se le pueda y deba endilgar la comisión del ilícito disciplinario. Debe entenderse, por lo demás, que la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible, esto es, que no se trata de un requisito de procedibilidad. En ese orden de ideas la indagación preliminar es, como su mismo nombre lo indica, una etapa abierta a la pesquisa, o, en otras palabras, un trámite en búsqueda de la prueba que permita construir, acreditar la falta disciplinaria y su causante, debiéndose verificar, eso sí, la relación de causalidad entre el servicio público y la falencia administrativa para poderse predicar eficazmente la incursión en reproche disciplinario. Y para el logro de tales objetivos el C. D. U., le otorga al pesquisidor todos los medios probatorios, sea anotar, “la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial y los documentos” (art. 130, ibídem), siendo posible que la falta y la responsabilidad se puedan demostrar “con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos” (art. 131, íb). Así las cosas, por lectura armónica-sistemática, es dable, sin ofensa al ordenamiento, concluir que en indagación preliminar es posible recibirle testimonio jurado al eventual implicado, bajo el entendido que en esa etapa 11 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional

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R. I: No. 0472 / 12. SIAF: 2014 - 138075 procesal no se le ha determinado esa específica categoría jurídica, pues si ya está identificado como tal, la posibilidad que otorga la ley disciplinaria (inciso 5°, art. 150) es la de opción de oírlo en exposición libre, vale decir, sin el apremio del juramento.

Por medio de la S-C-1076/2002 la Corte Constitucional declaró la frase “y podrá oír en exposición libre al disciplinado”, constitucional, estimando: “... “Aquella –la expresión destacada – no vulnera el derecho de defensa del disciplinado, por cuanto se trata de una facultad constitucionalmente válida de que dispone la autoridad competente que adelanta la indagación preliminar, la cual debe ser ejercida de manera racional y estar encaminada a cumplir con los fines de esta etapa del procedimiento disciplinario ordinario, cuales son: verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una determinada causal de exclusión de la responsabilidad “...”. Por tanto, la licitud del testimonio en la etapa de indagación preliminar viene dada por la necesidad de averiguar la falta y determinar el responsable y supeditado solamente, en su recepción, a quien le arrope la condición de testigo, categoría en la cual puede caber o no, el futuro implicado. Es por ello que el Ministerio Público deduce que el actor no separó las dos (2) categorías, las cuales, por lo mismo, merecen trato diferente.

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado la Corporación Judicial guardiana de la integridad y supremacía de la Carta, para quien le es lícito que en indagación preliminar se le pueda recibir la versión libre al encartado. En el estudio de constitucionalidad (S-C-892/99 -10 novbre -, M. P. BELTRÁN SIERRA) del artículo 140 de la Ley 200 de 19953 –alusión jurisprudencial aplicable al presente caso no por ser norma vigente, desde luego, sino por su contenido idéntico al del inciso 5° del artículo 150 del actual C. D. U., - razonó: “... “Interpretada en su contexto literal, podría dar lugar a que se piense que con anterioridad a la investigación, esto es, dentro de la indagación preliminar no es procedente la rendición de dicha exposición. Sin embargo, el criterio de la Corte es bien diferente, pues considera que 3 “Facultades en la indagación preliminar.- Para el cumplimiento de los fines de la indagación preliminar, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado”. 12 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 122 de 2014 -9 de mayoContencioso subjetivo de José Alfonso Ducuara Romero Vs. Nación – Mindefensa - Policía Nacional Exp. No. 110010325000201200112 00

R. I: No. 0472 / 12. SIAF: 2014 - 138075 dentro de dicha indagación es posible que el inculpado pueda solicitar

que se le reciba su exposición espontánea, porque al igual que en la indagatoria en los procesos penales ella es un acto de defensa, en cuanto tiene como finalidad fijar con claridad la posición de quien es señalado como presunto infractor de una norma penal, contravencional, disciplinaria sobre su presunta culpabilidad, en el sentido de que puede admitir su responsabilidad con o sin condicionamientos, o no aceptarla, y, en tal virtud, reiterar su presunción de inocencia (sin subrayas en el texto consultado). Ambas posiciones indudablemente tienen repercusiones en el adelantamiento y en el resultado de la actuación disciplinaria. “Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse permanentemente, es decir, tanto en la etapa de investigación (sic) previa como en la investigación y en el juicio. Por lo tanto, no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposición en la etapa de indagación preliminar. “Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador “...podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado”. (Negrillas fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al

servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o denuncia instaurada y solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la dis