PGN - VERSION LIBRE Y ESPONTANEA - Es una diligencia libre de cualquier apremio o coerción

PROCESO PENAL-Solicitud de las víctimas de hacerse parte en el que se adelanta contra expresidentes de la República VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Es una diligencia libre de cualquier apremio o coerción/VERSIÓN LIBREY ESPONTÁNEA-Razón por la cual constituye un medio de defensa La diligencia de versión libre, mediante la cual se recibe de la persona comprometida en el caso su explicación acerca de las circunstancias del hecho, es una diligencia libre de cualquier apremio o coerción, en la que la persona involucrada relata acerca de su participación en los hechos, sobre su concepto acerca de la conducta imputada y, más que un medio probatorio, constituye un medio de defensa, precisamente porque es la oportunidad en que el investigado puede ejercer libremente su derecho al mismo y se pregona su importancia también debido a que lo expresado allí sirve para ir formando en el investigador mayores juicios para orientar la investigación, y posteriormente al juzgador para encontrar o deducir indicios de responsabilidad para emitir una posible condena o absolución. TESTIMONIO-Los sujetos pueden asistir y participar interrogando a los testigos DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS-Participan en el proceso pero respetando los derechos y garantías del imputado y del Ministerio Público PROCESO PENAL-Todo tratamiento diferencial requiere de la aplicación de un test de razonabilidad para adecuar la decisión a la igualdad DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS-Impedir que interroguen al versionista no reprime la verdad o la justicia En este orden de ideas, no tiene razón el accionante cuando encuentra una vulneración a sus garantías como víctima dentro del proceso, pues el derecho que

quiere, desde su aislada subjetividad, de “interrogar al investigado de forma directa en la diligencia de versión libre”, contradice otras garantías fundamentales que corresponde al juez valorar y que en este caso no son más ni menos importantes que otras. En suma, impedir que los sujetos procesales, incluido el Ministerio Público, interroguen al versionista dentro de una diligencia que reviste características de “espontaneidad”, en ningún momento impide o reprime el 1 conocimiento de la verdad, ni conocer lo sucedido en el caso, ni lograr justicia por parte de las autoridades judiciales, pues el proceso ya está revestido de publicidad y se está garantizando el acceso al mismo para cumplir con sus fines propios y, entre ellos, la afirmación de los derechos de las víctimas. 2 Bogotá DC, 1 de julio de 2011 Concepto No. 0351IJP Honorables Magistrados

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

Sala Penal. Bogotá.

Asunto: Acción de Tutela. Rad. 11001-2204000-2011-01417-00 (1365)- Traslado para alegatos.

Atentamente, en mi calidad de Agente del Ministerio Público dentro del radicado 3086 que cursa ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, en contra del Ex Presidente de la República, Dr. ÁLVARO URIBE VÉLEZ, y como sujeto procesal, elevo ante el H. Tribunal los alegatos correspondientes, dentro de la acción de tutela de la referencia, instaurada por el Dr. LUIS GUILLERMO PÉREZ CASAS en contra de la

Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, para que sean tenidos en cuenta al momento de proferir la sentencia de tutela correspondiente. Las pretensiones del actor buscan, esencialmente, que se amparen los derechos presuntamente vulnerados a las víctimas por parte de la Comisión dentro del proceso 3086, y a que se les garantice el derecho a interrogar al investigado Dr. ÁLVARO URIBE VÉLEZ, en la diligencia de versión libre que rinda ante el ente investigador. En primer lugar debe recordarse que la diligencia de versión libre, mediante la cual se recibe de la persona comprometida en el caso su explicación acerca de las circunstancias del hecho, es una diligencia libre de cualquier apremio o coerción, en la que la persona involucrada relata acerca de su participación en los hechos, sobre su concepto acerca de la conducta imputada y, más que un medio probatorio, constituye un medio de defensa, precisamente porque es la oportunidad en que el investigado puede ejercer libremente su derecho al mismo y se pregona su importancia también debido a que lo expresado allí sirve para ir formando en el investigador mayores juicios para orientar la investigación, y posteriormente al juzgador para encontrar o deducir indicios de responsabilidad para emitir una posible condena o absolución. Debe agregarse que la versión libre está establecida en beneficio del imputado y del instructor, y este último es el único que puede interrogar, labor que ni siquiera puede realizar la defensa a pesar de que su presencia es obligatoria. 3 Muy distintas son las diligencias de declaraciones o testimonios de terceros, en las que los sujetos procesales no sólo pueden asistir, sino también

participar activamente interrogando a los testigos. La jurisprudencia al respecto es unívoca, plural y muy valiosa, y en especial en relación con los procesos adelantados bajo la ley 975 de 2005, y las razones que se pasan a citar son aplicables, por identidad de materia, en forma plena, a la legislación procesal penal de la ley 600 de 2000. Sobre el tema la H. Corte Constitucional ha dicho: “Para la Sala es claro que la diligencia de versión libre no está destinada a adelantar el contradictorio entre las partes afectadas por el delito, ni a iniciar el debate probatorio, ni a discutir sobre la veracidad de lo afirmado, pues con esa diligencia simplemente se trata de iniciar la investigación de los hechos sucedidos y de los autores de los delitos confesados para que, una vez verificada la información, la realidad y seriedad de lo afirmado por el desmovilizado, se presente el caso ante el juez competente para su valoración y juzgamiento. Entonces, como bien lo afirmaron los jueces de instancia, permitir la intervención directa de las víctimas en la audiencia de versión libre confundiría las etapas de investigación y juzgamiento, cuya separación es propia del sistema procesal penal acusatorio en el que está incurso el proceso penal especial que regula la Ley 975 de 2005. Resulta razonable, entonces, que se impida la intervención directa de las víctimas, pues de este modo se evita la contradicción de partes y la discusión de intereses contrapuestos entre la víctima y el versionado en la diligencia de versión libre, lo cual podría afectar la eficacia de la investigación y se trasladaría el debate de partes a una etapa procesal que resulta ajena a ello,

pues el escenario para ese efecto es el juicio oral que se adelanta ante el juez de conocimiento y no ante el fiscal de la causa. Por las razones expuestas en precedencia la Sala concluye que la prohibición para la víctima de interrogar y contrainterrogar al desmovilizado en las diligencias de versión libre reguladas en la ley de justicia y paz, no violan los derechos fundamentales de los accionantes”1. Ahora bien, el tutelante afirma una presunta vulneración de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, derechos éstos no solo reconocidos internamente sino en tratados y convenios internacionales debidamente incorporados en nuestra legislación. Encuentra esta Procuraduría una disputa entre varios derechos fundamentales: de un lado, el derecho de defensa, y la presunción de inocencia y de otro, los derechos a la verdad, a la justicia y reparación, todos estos inmersos dentro de lo que se ha denominado el debido proceso. 1 Sentencia T-049/08 4 Si bien es cierto al accionante se le ha reconocido su calidad de parte civil en el proceso, y se le tiene como víctima dentro del mismo, por esta sola calidad se le deben garantizar todos y cada uno de sus derechos, y el de participar activamente en el proceso, pero siempre y cuando se respeten los derechos y garantías del imputado y del Ministerio Público, pues los derechos de la parte civil no pueden negar los de los otros y sería equivocado que se extendieran, con daño al proceso debido. Considera esta Procuraduría que no es inconstitucional la limitación establecida para proceder a interrogar al versionista por parte de otros sujetos procesales, pero reconoce también la importancia preponderante que

en el tema de víctimas se ha venido pregonando a través de la historia, pues la víctima no sólo tiene derecho a una reparación integral, sino que sus derechos y garantías se extienden a establecer la verdad de los hechos y a obtener justicia en todo momento. Así las cosas, la Corte Constitucional sobre el tema ha dicho que: “…Sin embargo, el sistema constitucional se compone de una serie de derechos fundamentales que se confrontan entre sí. Ello, no sólo porque se trata de derechos que han surgido históricamente como consecuencia de la aparición de valores contrarios, sino porque, incluso, los que responden a sistemas axiológicos “uniformes” pueden verse enfrentados o resultar opuestos a objetivos colectivos de la mayor importancia constitucional. Así, para solo mencionar algunos ejemplos, el derecho a la libertad de expresión (C.P. art. 20) se encuentra limitado por el derecho a la honra (C.P. art. 21), al buen nombre y a la intimidad (C.P. art. 15) y viceversa ; el derecho de asociación sindical no se extiende a los miembros de la fuerza pública (C.P. art. 39); el derecho de huelga se restringe en nombre de los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales (C.P. art. 56); el derecho de petición está limitado por la reserva de ciertos documentos para proteger intereses constitucionalmente valiosos (C.P. art. 23 y 74) ; el derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra limitado por “los derechos de los demás y el orden jurídico” (C.P. art. 16), etc. No obstante, a pesar de los múltiples conflictos que, como los antes

mencionados, son de común ocurrencia entre los derechos fundamentales o entre éstos e intereses constitucionalmente protegidos, resulta que la Constitución no diseñó un rígido sistema jerárquico ni señaló las circunstancias concretas en las cuales unos han de primar sobre los otros. Sólo en algunas circunstancias excepcionales surgen implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales que no pueden ser reguladas ni restringidas por el legislador o por cualquier otro órgano público. Son ejemplo de este tipo de reglas excepcionales, la prohibición de la pena de muerte (C.P. art. 11), la proscripción de la tortura (C.P. art. 12) o el principio de legalidad de la pena (C.P. art. 29). Ciertamente, estas reglas no están sometidas a ponderación alguna, pues no contienen parámetros de actuación a los cuales deben someterse los poderes públicos. Se trata, por el contrario, de normas jurídicas que deben 5 ser aplicadas directamente y que desplazan del ordenamiento cualquiera otra que les resulte contraria o que pretenda limitarlas. Sin embargo, estos son casos excepcionales. En efecto, como quedó visto, la mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes. En estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto - restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto. A este respecto, ha señalado la

Corporación: “Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posible”.

A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de “pluralismo valorativo”, la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver los eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso. En estas condiciones, la tarea del legislador es la de armonizar los distintos derechos y cuando ello no resulte posible, la de definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro. Así por ejemplo, las reglas del procedimiento penal surgen como resultado de la ponderación de todos los derechos e intereses inmersos en la cuestión criminal: la garantía de los derechos que pueden verse afectados por una acción delictiva, la defensa

del inocente, la búsqueda de la verdad, etc. En ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Para ello, se ha elaborado un arsenal hermenéutico que vincula al 6 funcionario judicial con criterios de decisión - como sus propios precedentes, el juicio de proporcionalidad o de razonabilidad, la aplicación del principio de concordancia practica o armonización concreta, etc. - que surgen de las fuentes del derecho y que deben ser expuestos de manera clara en los motivos que fundamentan una determinada decisión judicial.

4. El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C.P. art. 29).

No obstante, otros de los elementos integrantes del debido proceso tienen la estructura lógica de estándares o reglas que deben ser aplicadas prima facie, y admiten ponderaciones o limitaciones útiles, necesarias y

proporcionadas para asegurar la vigencia de otro derecho fundamental o de un interés constitucional de igual entidad. En particular, el derecho de defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros de actuación que deben ser regulados por el legislador garantizando su máxima aplicación, pero cuidándose de afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se encuentran en juego en el juicio penal o administrativo. En otras palabras, el derecho de defensa admite restricciones destinadas al logro de una finalidad legitima de la misma entidad que el derecho que se restringe, siempre que no afecte su contenido esencial y que se trate de limitaciones útiles, necesarias y estrictamente proporcionadas a los beneficios que se busca alcanzar. Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia - a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables -, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desprotegerse al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia, y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesadocomo el derecho de defensa - tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por el

procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. En síntesis, como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica. 7 En los términos descritos, la tarea de la Corte es la de verificar si la condición que imponen las normas demandadas - y que consiste en rendir versión libre o indagatoria, salvo el caso de la declaración de persona ausente -, para que las personas investigadas puedan acceder a las diligencias del proceso penal y ejercer plenamente el derecho de defensa, es desproporcionada”2. Por otra parte, afirma el actor que frente a los procedimientos judiciales de carácter penal, el derecho a la igualdad material cobra una importancia ejemplar por los valores que están en juego (de un lado la libertad de los indiciados, el interés de la justicia y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación), concluyendo como así lo ha sostenido la Corte Constitucional que todo tratamiento diferencial requiere de la aplicación de un test de razonabilidad con el fin de adecuar su decisión al ejercicio pleno del derecho a la igualdad material y no meramente formal. Y sobre este aspecto la Corte también ha dicho: “…A juicio de la Corporación, la parte civil y las personas respecto de las cuales recae una imputación penal no se encuentran en las mismas

condiciones en el proceso y, por ello, mal podría formularse un juicio de igualdad por trato diferenciado. No obstante, es cierto que una ventaja o beneficio desproporcionado a favor de la víctima podría eventualmente implicar una violación de los derechos procesales del imputado o del procesado, al restringir la posibilidad fáctica o jurídica de la defensa…”3. Ahora bien, en cuanto a la diligencia de versión libre, la H. Corte Constitucional, entre otras sentencias también ha expuesto: “…Adicionalmente, en el desarrollo de las diligencias deben respetarse una serie de garantías procesales que aseguran la guarda del derecho de defensa. En efecto, la Corte ha indicado que en todas las circunstancias el imputado debe ser asistido por un defensor calificado. Durante la diligencia, el procesado debe ser plenamente advertido sobre todos los delitos que se le imputan y las pruebas que reposan en su contra. Goza del derecho al silencio, a no declarar contra sí mismo e incluso puede optar por faltar a la verdad sin que sea sancionado por ello, pues tiene el derecho a no ser juramentado. Si llegare a formularse un interrogatorio, el funcionario judicial debe realizar preguntas claras y unívocas, no puede hacer preguntas sugestivas o capciosas, ni realizar promesas o presiones, directas o indirectas, para inducir una respuesta predeterminada. Adicionalmente, el imputado puede decir todo aquello que considere útil o conducente para su defensa y los funcionarios judiciales deben hacer constar todo lo dicho, en un acta que habrá de ser firmada por el propio imputado y por su apoderado...”4.

2 Sentencia C475 de 1997. 3 Ibídem. 4 Ibídem 8 En este orden de ideas, no tiene razón el accionante cuando encuentra una vulneración a sus garantías como víctima dentro del proceso, pues el derecho que quiere, desde su aislada subjetividad, de “interrogar al investigado de forma directa en la diligencia de versión libre”, contradice otras garantías fundamentales que corresponde al juez valorar y que en este caso no son más ni menos importantes que otras. En suma, impedir que los sujetos procesales, incluido el Ministerio Público, interroguen al versionista dentro de una diligencia que reviste características de “espontaneidad”, en ningún momento impide o reprime el conocimiento de la verdad, ni conocer lo sucedido en el caso, ni lograr justicia por parte de las autoridades judiciales, pues el proceso ya está revestido de publicidad y se está garantizando el acceso al mismo para cumplir con sus fines propios y, entre ellos, la afirmación de los derechos de las víctimas. Como consecuencia de lo expuesto, esta Procuraduría Primera Delegada solicita respetuosamente al Honorable Tribunal Superior de Bogotá que no acceda a las pretensiones del accionante. Con altísima consideración,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal

JAGV/MFBD

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