PGN - VERSION LIBRE Y ESPONTANEA - Momento en que opera

Bogotá, D.C., 13 de Marzo de 2007. PAD

C-051-07

Doctor

BENJAMIN POLANCO QUINTERO

Procurador Provincial Calle 7 No. 3-67 Oficina 506 Neiva Ref. Su oficio 042 del 8 de febrero de 2007, radicado en este Despacho el 26 del mismo mes y año En el oficio de la referencia, pregunta: “1. Estando una investigación en etapa de indagación preliminar que se ha abierto ‘en averiguación de responsables’, una vez nos suministren el nombre de quienes presumiblemente puedan ser sujetos infractores, necesariamente se les debe escuchar en versión libre o es procedente recepcionar una declaración?

2. Si el artículo 101 de la ley disciplinaria señala que se notificará personalmente entre otros autos el de indagación preliminar; y el artículo 150 inciso 3º ibídem señala que habrá indagación preliminar cuando exista duda sobre la identificación del posible autor de la falta: a quién se le notifica la indagación que se adelanta en averiguación de responsables?.

3. Teniendo en cuenta que uno de los derechos del investigado, según el artículo 92 de la ley 734 de 2002, es el de ser oído en versión libre, y la calidad de investigado, según el artículo 91 ibídem, solo se adquiere a partir de la apertura de investigación, puedo en etapa de indagación preliminar escuchar en versión a un presunto implicado?

4. Teniendo en cuenta el derecho de no auto.incriminación, consagrado en el art. 33 de la Constitución Nacional, y estando el proceso en etapa de indagación preliminar, puedo escuchar a una persona en declaración y posteriormente en

versión, luego de advertir a través de su testimonio o de otras pruebas, su posible participación en el hecho investigado?. Qué pasa con el citado derecho Constitucional si las manifestaciones que lo incriminan se recibieron bajo la gravedad del juramento? 5. ¿Es posible expedir un auto de indagación preliminar con nombre concreto del posible autor de la falta disciplinaria, y así poderlo escuchar en diligencia de versión? La pregunta se formula, pues el art. 150 establece que la indagación procede, además de identificar el posible autor, también para establecer la ocurrencia de la conducta; si la misma es constitutiva de falta disciplinaria, o se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad?”. Sobre la procedencia de la indagación preliminar, la Ley 734 de 2002 es expresa al señalar además de los términos que se imponen, las condiciones para su observancia; en consecuencia, es indispensable hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 150, que establece: “Artículo 150... La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación de los Derechos Humanos o el Derecho Internacional

Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. … Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado (que considere necesario) para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. ...” (La expresión entre paréntesis fue declara inexequible en sentencia C-036 de 2003) Obsérvese que la norma, de acuerdo con su tenor literal, determina que la indagación procede para verificar si la conducta materia de queja existió, si ésta es constitutiva de falta o si se ha actuado bajo una causal de exoneración de responsabilidad; igualmente, es viable cuando lo que se pretende es identificar o individualizar al actor de la misma; frente a esta circunstancia y dadas los cuestionamientos formulados, se precisa: Cuando el presunto autor de la falta se individualice en el curso de la indagación preliminar, debe procederse a ponerle en conocimiento el decreto de la apertura de indagación preliminar, aspecto que fue precisado por el señor Procurador General en la Guía del Proceso Disciplinario, al tratar ese tema. Adicionalmente y en relación con la versión libre, se estima que esa persona también tiene el derecho a ser oída desde el mismo momento en el que se entere de la existencia de actuación en su contra, ello porque el derecho a la defensa y por ende, el de controvertir la prueba, nacen, conforme a la misma Constitución Política, desde el momento en que surge la imputación, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo

29 de la Carta, toda persona que sea sindicada tiene derecho a la defensa durante la investigación y juzgamiento y a presentar pruebas y a controvertir las que se presenten en su contra. La Corte Constitucional se ha referido al tema, y ha sido enfática en el reconocimiento de los derechos del disciplinado. Es así como en sentencia C-036 de 2003, en la cual se declaró inexequible la expresión “que se considere necesaria” contenida en el artículo transcrito, la citada corporación decidió estarse a lo resuelto en sentencia C-892 de 1999, a propósito de la misma expresión del artículo 140 de la Ley 200 de 1995. En dicho pronunciamiento se fijó el alcance de la norma en los siguientes términos: “Interpretada en su contexto literal, podría dar lugar a que se piense que con anterioridad a la investigación, esto es, dentro de la indagación preliminar no es procedente la rendición de dicha exposición. Sin embargo, el criterio de la Corte es bien diferente, pues considera que dentro de dicha indagación es posible que el inculpado pueda solicitar que se le reciba su exposición espontánea, porque al igual que la indagatoria en los procesos penales ella es un acto de defensa, en cuanto tiene como finalidad fijar con claridad la posición de quien es señalado como presunto infractor de una norma penal, contravencional, disciplinaria sobre su presunta culpabilidad, en el sentido de que puede admitir su responsabilidad, con o sin condicionamientos, o no aceptarla y, en tal virtud, reiterar su presunción de inocencia… Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe

asegurarse permanentemente, es decir, tanto en la etapa de investigación previa como en la investigación yen el juicio. Por lo tanto no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposición en la etapa de indagación preliminar”. Por lo tanto, es claro que aunque no se haya adquirido la calidad de disciplinado, que se predica a partir de la investigación disciplinaria o de la vinculación directa, lo cierto es que existen derechos supralegales que no pueden ser desconocidos, como es el de defensa que tiene todo ciudadano frente al poder impositivo del Estado y es así como, dentro de la etapa en referencia, la persona tiene todas las facultades que dispensan los artículos 90 y 92 del estatuto, entre los que se encuentra el de ser oído en exposición libre y aportar y controvertir las pruebas existentes. Lo que impone que necesariamente una vez individualizado o identificado el presunto infractor, se le notifique y pueda ejercer a plenitud los derechos que le otorga la ley. Obviamente, mientras no se conozca la identidad de los presuntos responsables, el operador no está obligado a cumplir con estas diligencias o actuaciones como tampoco con la notificación, precisamente por resultar desconocidos, pero si es imperativo que una vez se tenga evidencia de quien o quienes pueden resultar comprometidos en los hechos como tales, proceda a cumplir con dichos requerimientos. En cuanto a la posibilidad de que los presuntos infractores puedan declarar bajo la gravedad del juramento, es sabido que sólo podrán hacerlo respecto de hechos en los cuales no se comprometa su responsabilidad, y es así en la medida en que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo (artículo 33 de la Constitución

Política); por lo tanto, no puede obtenerse de los presuntos inculpados manifestación alguna en esas condiciones, pues, de esa manera lo dicho se constituiría en prueba en su contra, desvirtuándose de esa manera el mandato constitucional. En consecuencia, cualquier aseveración proferida bajo esas premisas, no podría considerarse para efectos de adoptar decisiones respecto de la situación de quien así las emitió y por ende, habría que tenerla como inexistente. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-051 de 2007

MLRR-MPCM