PGN - VERSION LIBRE Y ESPONTANEA - Oportunidad para solicitarla y rendirla según ley 20095

SALA DISCIPLINARIA Radicación: 161-01158 (008-29008/99)

Disciplinados: CAPITAN RAFAEL DE LA ROSA REYES,

SARGENTO VICE-PRIMERO JHIN GERMAN MORALES

Y CABO SEGUNDO WILLIAM FERNANDO MERCHANCANO GARZON.

Cargo y Entidad: EJERCITO NACIONAL

Quejoso: ELIZABETH SANTIAGO ARENAS Fecha queja: OCTUBRE 19/97

Fecha hechos: OCTUBRE 14 DE 1.997

Asunto: ALLANAMIENTO ILEGAL, PRIVACIÓN

ILEGAL DE LA LIBERTAD Y HOMICIDIO

MÚLTIPLE DE LUIS ADRIANO CASTILLO REY,

JAVIER ALIRIO AMORTEGUI HERRERA Y GABRIEL CASTILLO CHINGATE.

P.D. Ponente: DOCTOR PEDRO A. PULIDO GUTIERREZ

Bogotá, D.C., - 5 ABR. 2002 Mediante recursos de apelación interpuestos y sustentados en legal forma por los doctores JAIME ESPEJO CARVAJAL y JUAN MARTIN PARADA ARANGO, defensores de los disciplinados JHIN GERMAN MORALES y RAFAEL DE LA ROSA REYES, respectivamente, la Sala Disciplinaria, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1°. Del Artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisa el fallo calendado 23 de Agosto de 2001, proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, mediante el cual sancionó con "SUSPENSION EN EL CARGO POR NOVENTA (90) días ", a los mencionados servidores públicos.

En el mismo fallo se impuso al señor WILLIAN FERNANDO MERCHANCANO GARZON "como sanción, multa equivalente a Noventa (90) días de salario para la época de los hechos...". Este disciplinado no interpuso recurso de apelación (c.2 folio 513) y por esa razón la Sala Disciplinaria no se pronunciará sobre su caso. ANTECEDENTES Aparecen relatados en el Cuaderno Dos, folio 204, así: “ El día trece (13) de octubre de 1997, miembros del Ejercito Nacional, al mando del Ct. Rafael de la Rosa Reyes, en el Puente Chirajara, ubicado entre Santa Fe de Bogotá y Villavicencio, realizan un retén y registro, que arroja como resultado la detención de los señores Carlos Arley Ríos Suárez, Jorge Raúl López Rey y Margarita Castellanos Murcia, quienes desde el momento de la requisa, dijeron estar en el sector para cargar una madera, ellos se movilizaban en los vehículos campero Daihatsu Placas GOO 203 y camión Mazda de Placas VBO 408, al interior del cual hallaron propaganda alusiva al frente 53 de las FARC, granadas de 40 mm. Y una caja con el nombre y apellido de la persona que estaban solicitando para la compra de madera (folio 153 cuaderno 2) que de acuerdo con lo dicho en diligencia de versión libre y espontánea (folios 107 a 109 cuaderno 2), rendida por el señor Jorge Raúl López Rey, respondía a Luis Castillo, una de las personas muertas el día del enfrentamiento”. "Al día siguiente o sea el 14 de octubre, se dispone por parte del CT. De la Rosa, realizar un registro (folio 4

anexo 1) en el área y especialmente en la vereda Chirajara Alta, lugar hasta ese entonces habitado por el señor Luis Castillo y su familia; aproximadamente como a las dos y treinta de la tarde, los Militares llegan hasta el lugar, realizan una requisa en las tres casas de la finca, al igual que a los moradores, resaltando que de las tres viviendas, solo dos se encuentran habitadas, luego preguntan por el señor Luis Castillo y se lo llevan, mientras las otras personas son encerradas bajo llave en una de las habitaciones, acto que es presenciado por todos los moradores del lugar y en especial por la hija del hoy occiso, de nombre Sandra Patricia, ella fue la persona que escuchó a los Militares, cuando le dijeron a su padre síganos hasta la otra casa (folio 27, cuaderno 1), se lo llevan, en el camino se encuentran con el señor Gabriel Castillo Chingaté, sobrino del antes mencionado, quien se encontraba laborando en la parcela y también se lo llevan, momentos después se escuchan los disparos mientras tanto el personal del Ejército que se encontraba vigilando a los familiares cautivos, les manifiestan que no se preocupen por sus familiares que estos se encontraban bien. De tal suerte que esos campesinos serían presentados como subversivos dados de baja en combate". "Ahora bien, los efectivos del Ejército afirman haber sostenido un enfrentamiento con el grupo subversivo”. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Delgada para la Defensa de los Derechos Humanos, en decisión proferida el 23 de agosto de 2.001, afirma que "...se estableció que los hoy occisos recibieron las balas por la espalda, que la trayectoria de

las balas fue de abajo hacia arriba, que se halló en los orificios de entrada anillos de ahumamiento que permiten determinar la corta distancia en que se encontraban las víctimas respecto de sus agresores, para ser ultimados a bala. Pruebas que permiten deducir con certeza que combate no hubo” (c. 2 folio 479). RECURSO DE APELACION El doctor JAIME ESPEJO CARVAJAL, en su condición de defensor del señor Sargento Viceprimero JHIN GERMAN MORALES, sustentó el recurso de apelación mediante escrito que se puede leer a folios 493 a 498 del cuaderno dos. Sostiene que no hay “La CERTEZA que la ley exige al emitir una decisión” y que “se ha omitido INDIVIDUALIZAR la responsabilidad estableciendo con absoluta claridad qué persona causo la muerte...”. Por su parte, el doctor JUAN MARTÍN PARADA ARANGO, en su calidad de defensor del Capitán RAFAEL DE LA ROSA REYES, sustentó el recurso de apelación en memorial visible a folios 499 a 506 del Cuaderno Dos. Inicialmente plantea la existencia de dos causales de nulidad: una de ellas supuestamente desde el auto de cargos porque a su defendido no se le escuchó en diligencia de versión libre y la segunda, porque –en su sentirhay vaguedad o ambigüedad de los cargos” por ausencia de “el análisis de la conducta de cada uno de los implicados, como bien se exige en el numeral séptimo del artículo 92 de la Ley 200 de 1995”. De otra parte, afirma que su prohijado no estuvo en el área de combate y que en el momento de los hechos no

era el que comandaba la patrulla que realizó el operativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA A) NULIDADES: Por obvias razones, es del caso empezar por resolver las solicitudes de nulidad argumentadas por el doctor JUAN MARTÍN PARADA ARANGO (C. 2 FOLIOS 501 A 505 ).

A. 1). En torno al hecho de no haberse recibido la versión libre del investigado, la Sala Disciplinaria, en decisión de marzo 5 de 2002, proferida dentro del radicado 161-01217/008-13041/98), dijo: "...conforme a lo previsto en el C.D.U., Art.147, el funcionario puede ordenar recibir en versión libre al implicado, no así en caso de que este la solicite, la cual debe atenderse (sent. C-430/97), que no es la situación del presente proceso... “.

Desde antes de la formulación de los cargos, el Capitán RAFAEL DE LA ROSA REYES nombró como defensor al doctor FILADELFO ROBAYO CASTILLO, quien sustituyó el poder en el doctor JUAN MARTÍN PARADA ARANGO, razón por la cual se le notificó el auto de cargos y rindió los descargos (ver C.2 folios 343, 347, 393 y 399). El doctor JUAN MARTÍN PARADA ARANGO asumió la defensa del citado Oficial, desde cuando se le formularon cargos. Esto es, que si en su condición de defensor consideraba la necesidad de la versión libre de su defendido, ha debido en su momento solicitarla como prueba, en su escrito de descargos y no guardar silencio para, a última hora, echar de menos una prueba que estuvo a su alcance obtenerla oportunamente.

El investigado y su defensor tuvieron la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que hay en el proceso. Hubo defensa técnica y oportunidades para ejercerla. En estas condiciones, ni remotamente se vislumbra violación al derecho de defensa y por ello no se presenta causal de nulidad. En este sentido será resuelta la solicitud del defensor. A.2. En cuanto a la segunda supuesta causal de nulidad, esto es "...vaguedad o ambigüedad de los cargos..." porque no se hizo el análisis de la conducta de cada uno de los implicados, como lo exige el numeral 7 del Artículo 92 de la Ley 200 de 1995, tenemos: En el auto de cargos, sí se hizo el análisis de la conducta de cada uno de los implicados (ver c.2 folio 360), en los siguientes términos: "Considera el Despacho que existen pruebas que señalan que el Capitán del Ejército Nacional RAFAEL DE LA ROSA REYES, en su calidad de Comandante de la Patrulla que realizó el operativo que originó esta investigación y los suboficiales Sargento VicePrimero JHIN GERMAN MORALES y el Cabo Segundo WILLIAM FERNANDO MARCHANCANO GARZON participaron en forma dolosa y mancomunada en el concurso de faltas disciplinarias consistentes en el allanamiento ilegal, retención y posterior homicidio múltiple de los señores LUIS CASTILLO REY, GABRIEL CASTILLO CHINGATE y ALIRIO AMORTEGUI HERRERA, acaecidos el día 14 de octubre de 1997, cuando fueron sacados de sus residencias ubicadas en la vereda Chirajara Alta del municipio de

Guayabetal, Cundinamarca, sin tener orden de allanamiento, ni encontrarse en situación de flagrancia alguna...". Ahora bIen, diferente es que la defensa no comparta ese análisis o que -se puede presentar que el mismo no esté de acuerdo con la realidad. Caso en el cual los interesados pueden ejercer los derechos que les confiere la ley, como sucede en el caso presente. Por lo anterior, tampoco se decretará nulidad por esta causal. B) ANÁLISIS PROBATORIO B.1. SV. JHIN GERMAN MORALES: Los ciudadanos LIYIN YOVANNY MURCIA MANCERA, NUBIA MARIA CAGUA ROZO y SANDRA PATRICIA CASTILLO CAGUA, afirmaron que los miembros del Ejército Nacional llegaron a su casa, la desordenaron, los encerraron en una pieza hasta el día siguiente, se llevaron a "Don Luis" y aproximadamente cinco (5) minutos después escucharon un tiroteo (ver folios 19, 22 y 27). Por su parte, los militares, al unísono, aseguran que ellos no se entrevistaron con civiles, no estuvieron en ninguna casa, que fueron atacados con armas de fuego y en la reacción murieron las tres personas, a quienes les encontraron los elementos relacionados a folios 50 y 51 del cuaderno original uno. La discrepancia entre las declaraciones de los civiles y las de los militares, obligan a acudir a la prueba técnica e indiciaria, esto es, al acervo probatorio en conjunto, para establecer quiénes dicen la verdad. Afirman los militares que fueron atacados por personas que estaban en la parte superior de la casa a cuyo

alrededor supuestamente se realizó el combate. Sucede, sin embargo, que en el croquis del folio 21 del cuaderno dos (elaborado por ellos) y en las fotografías de folios 5 y 7 del anexo 3 (álbum fotográfico), se demuestra que los cadáveres quedaron en la parte de abajo del inmueble. Estos hechos, debidamente probados, son indicadores de la posibilidad de que los integrantes de la patrulla hayan faltado a la verdad. Revisados los documentos de folios 86, 91 y 96 del cuaderno dos, se aprecia que los proyectiles que hicieron blanco en las humanidades de los hoy occisos LUIS CASTILLO, GABRIEL CASTILLO y ALIRIO AMORTEGUI, penetraron por sus espaldas. Este hecho, es indicante de la posibilidad de la no existencia del combate aludido por los Servidores Públicos. Según los militares, la distancia que los separaba de quienes supuestamente los atacaban, fluctuaba entre 70 y 200 metros (anexo 1 folios 10, 13, 16, 50 y 58). La prueba técnica encontró que los orificios de entrada de proyectil que presentaba el cuerpo de GABRIEL CASTILLO CHINGATE , tenían “anillo de ahumamiento”, y cuerpo de JAVIER ALIRIO AMORTEGUI HERRERA tenía “anillo de ahumamiento” en dos orificios de entrada (fls. 89 y 94 del cuaderno dos). Esta circunstancia es un hecho indicador de que posiblemente el combate aludido por los investigados no existió y que a las víctimas se les disparó a muy corta distancia, habida consideración que, como lo dice el doctor

CESAR AUGUSTO GIRALDO G. En su obra “Medicina Forense”, décima edición, página 97, “...parece que una buena medida es considerar como límite máximo para la observación del tatuaje, el doble de la longitud del cañón del arma” y, como se sabe, las armas utilizadas por los militares, fueron fusiles. En los tres casos, la trayectoria de los proyectiles fue de abajo hacia arriba, postero anterior y presentaban orificios de entrada con “anillo de ahumamiento”. Esto es, que técnicamente está demostrado que los disparos fueron hechos por la espalda y a muy corta distancia, lo que descarta la ocurrencia de un combate en el momento en que fueron muertos. En la prueba de absorción atómica realizada a las muestras tomadas a los dedos índice y pulgar de ambas manos de GABRIEL CASTILLO CHINGATE, LUIS ADRIANO CASTILLO REY y JAVIER ALIRIO AMORTEGUI HERRERA, respectivamente, se encontró consistencia “con residuos de disparo, para las tres muestras” (cuaderno uno, folios 72 y 115). Este es un hecho indicante de que los hoy occisos posiblemente dispararon y ello tiende a confirmar la versión de los militares. No obstante, las tres personas fueron muertas por disparos hechos a muy corta distancia y por la espalda, es decir, en estado de indefensión, según la prueba técnica. La prueba de absorción atómica, se insiste demuestra la posibilidad de que las víctimas hubieran disparado pero, a su turno, los orificios de entrada por la espalda y los anillos de ahumamiento, permiten inferir lógicamente que en este momento, es decir, cuando se les ocasionó la muerte, no ofrecían resistencia.

Ante la presencia de indicio de cargo y también de indicio de los que llama la doctrina “indicios de descargos o contraindicios”, es necesario acudir a la sana crítica para valorarlos, es decir, se deben tener en cuenta el criterio de experiencia, los aportes de las ciencias, las artes y las técnicas; en general debe incorporarse a su labor crítica todos los elementos que le brinda la cultura y con ellos discurrir en forma lógica, seria y rigurosa. Para la Sala Disciplinaria, la consistencia “con residuos de disparos, para las tres muestras”, permiten inferir lógicamente que los tres occisos, aún con vida, posiblemente dispararon armas de fuego, pero en manera alguna ello indica que necesariamente las accionaban en el preciso instante en que fueron víctimas de disparos por parte de los miembros del Ejercito Nacional. Ahora bien, la presunción de inocencia e inclusive el de la buena fe (art. 83 C.N.) obligaría al Juzgador a aceptar que posiblemente los hechos ocurrieron como los relatan los militares, esto es, que las muertes ocurrieron en combate, mas sucede, como ya se dijo, que los orificios de entrada de los proyectiles en la espalda y fuera de eso con anillos de ahumamiento, lo descartan, razón ésta, debidamente demostrada con prueba técnica, que lleva a la Sala Disciplinaria a la certeza de que las víctimas fueron muertas fuera de combate, sin importar si con anterioridad habían o no disparado armas de fuego, pues si lo habían hecho contra los militares, desde el momento en que estaban demasiado cerca de éstos y de espalda, se encontraban fuera de combate y ya no les

era permitido a los servidores públicos dispararles. Las versiones de LIYIN YOVANNY MURCIA MANCERA, NUBIA MARIA CAGUA ROZO Y SANDRA PATRICIA CASTILLO CAGUA (c. 1 folios 19, 22, 27, y 101), son sencillas, espontáneas, concordantes, no se les nota ánimo de venganza porque no individualizan autores, lo que permite darles credibilidad. No hay prueba indiciaria o técnica que los desvirtúe, lo que si sucede con los investigados. Por ese motivo, para la Sala Disciplinaria, como lo fue para el a-quo, sus testimonios son merecedores de credibilidad, capaces de llevar certeza de que realmente los hechos sucedieron como ellos los relatan. En cuanto a la participación que en esos acontecimientos tuvo el Sargento Viceprimero JHIN GERMAN MORALES, se cuenta con su propia versión y las de los demás integrantes de la patrulla (9 soldados y un suboficial ), según las cuales, él era el que la comandaba en el preciso momento en que ocurrieron los hechos y como fueron irregulares y no se desvirtuaron los cargos, debe responder disciplinariamente, la prueba técnica demostró que las víctimas fueron muertas por la espalda y a corta distancia y los militares aceptan que fueron ellos los autores, aunque plantean una causal de justificación la patrulla iba comandada por el Sargento JHIN GERMAN MORALES, por lo cual debe responder disciplinariamente porque, ya lo analizó la Sala, el acervo probatorio indica que las muertes ocurrieron fuera del combate. Por este motivo, no le cabe razón a la defensa al

considerar que "se ha omitido INDIVIDUALIZAR la responsabilidad". La Sala Disciplinaria está de acuerdo con el análisis probatorio y jurídico que hizo la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos respecto de este investigado (SV. JHIN GERMAN MORALES), con la graduación de la sanción y por ello confirmará el fallo de primera instancia en este aspecto. B.2. Capitán RAFAEL DE LA ROSA REYES En relación con este Oficial, la Sala Disciplinaria no comparte la apreciación probatoria hecha por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos y considera de recibo lo expuesto por su defensor, doctor JUAN MARTÍN PARADA ARANGO, quien afirma que ninguna prueba "...apunta a señalar la participación activa, ya sea en acción o por omisión de mi defendido..." (c. 2 folios 503 y siguientes). El Oficial informó (anexo 1 folio 7) que el 14 de octubre de 1997 ordenó "un registro a la vereda Chirajara" a una patrulla comandada por el Sargento Morales y el Cabo Segundo MERCHANCANO, junto con nueve (9) soldados; que cuando éstos llegaron al área de operación, le comunicaron que estaban en contacto con él, de inmediato organizó el apoyo y se trasladó al lugar de los hechos. Obsérvese que la orden era legítima: "un registro" y él no estaba en el lugar de los hechos. El Sargento MORALES JHIN GERMAN lo corrobora (anexo 1 folio 9), el afirmar: "Ese día martes salí yo al mando

de la OPERACIÓN DE REGISTRO (subraya la Sala) de aquí de Guayabetal (...) después volvimos a ser atacados viéndonos obligados a aferrarnos al terreno, llamé por radio a mi CT. DE LA ROSA, QUIEN SE ENCONTRABA AQUÍ EN GUAYABETAL ..."(subraya la Sala). Este Suboficial ratifica que el Capitán dio una orden legítima (operación de registro) y no participó en los hechos porque estaba en Guayabetal. En igual sentido se pronuncia CESAR DIAZ RODRIGUEZ, FAUSTO NEIRA GONZALEZ, CARLOS ARTURO GIL ALFONSO, JOSE HERNANDO JUNCO PRIETO, JAIRO RAUL SÁNCHEZ ROLDAN, KILBER MEJIA FERNÁNDEZ y LOPEZ PARADA EDWINSON (ANEXO 1 FOLIOS 15,18, 20, 22, 23, 28, 33), Los civiles que declararon en este proceso no individualizaron autores y por consiguiente no hay, como lo afirma el defensor, prueba alguna que señale al Capitán como partícipe de los hechos en los cuales fueron muertas las tres personas. Por ello se revocará el fallo de primera instancia en este aspecto y en su lugar, se absolverá al Capitán RAFAEL DE LA ROSA REYES, de los cargos que le fueron formulados. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades 1egales, RESUELVE: PRIMERO. Abstenerse de decretar la nulidad solicitada por el doctor Juan Martín Parada Arango de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia de Agosto 23 de 2.001, por el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, declaro responsable de los cargos formulados, al Sargento Viceprimero del Ejército Nacional JHIN GERMAN MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.502.985, quien para la época de los hechos estaba adscrito al Batallón de Artillería No. 13 FRANCISCO DE PAULA AGUILAR con sede en Bogotá, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. CONFIRMAR el numeral segundo de la parte resolutiva del mencionado fallo, en cuanto impuso al SV. JHIN GERMAN MORALES "sanción de SUSPENSIÓN EN EL CARGO POR NOVENTA (90) DlAS". CUARTO. REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia de agosto 23 de 2001, por el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos declaró responsable de los cargos formulados al Capitán del Ejército Nacional RAFAEL DE LA ROSA REYES, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.542.234 de Bogotá y como consecuencia le impuso sanción de

"SUSPENSIÓN EN EL CARGO POR NOVENTA (90) DlAS".

En su lugar, se le ABSUELVE de todos los cargos formulados, de conformidad con lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia. QUINTO. Por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, NOTIFÍQUESE esta decisión a los disciplinados, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. SEXTO. Por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, REMÍTASE COPIA de esta decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para los fines legales pertinentes, igualmente al Ministerio de Defensa a fin de que se dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo 95 del C.D.U.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

PEDRO A. PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Segundo Delegado Procurador Segundo Delegado PPG/DABAl10301/Myriam Expdte No. 161-01158 (008-29008)