PGN - VERSION LIBRE Y ESPONTANEA - Propósito

Bogotá, 16 de Agosto de 2006. PAD

C-238-2006

Doctora

SANDRA LILIANA PORTELA TARQUINO

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno (e.) Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Carrera 28 17A -00, piso 8.° Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio fechado el 7 de julio de 2006 y radicado en esta oficina el 19 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: (…) 1. Se recibe una noticia disciplinaria en términos un tanto ambiguos, pero en la cual se menciona a dos funcionarios como eventuales infractores del ordenamiento disciplinario, de tal suerte que uno sólo de los dos pudo haber vulnerado las disposiciones vertidas en la Ley 734 de 2002, y de la cual nos asaltan las siguientes dudas: 2. ¿Se abre la Indagación Preliminar en Averiguación de Responsables, y se procede a escuchar a ambos servidores públicos en declaración bajo la gravedad del juramento, o en versión libre y voluntaria?

3. Encontrándose en trámite una Indagación Preliminar en Averiguación de Responsables, resulta procedente escuchar en versión libre a varias personas que eventualmente pueden resultar comprometidas con los hechos, esto sin mediar auto de vinculación a una Indagación Preliminar. ¿Qué derechos se estaría vulnerando si ello ocurre?

4. Es procedente escuchar en versión a diferentes personas que según una noticia disciplinaria participaron de unos hechos en los que se 1 compromete la conducta disciplinaria; todo ello ordenado dentro de un

Auto de Apertura de Indagación Preliminar en Averiguación de Responsables, auto del cual no se les notifica ni comunica. ¿Se vulnera algún derecho con este procedimiento?

5. Si con la noticia disciplinaria no se tiene aún certeza o claridad de quién pudo ser el responsable de los hechos, amén de mencionarse diferentes personas que eventualmente una o más podrían resultar comprometidas y, se ordena un Auto de apertura de IP en Averiguación de Responsables, donde se dispone escucharlos en declaración. ¿Se estaría vulnerando algún derecho con este procedimiento? ¿cuál?

6. Si a una persona que dentro de una actuación se escucha en declaración y posteriormente al resultar comprometida con los hechos, se le vincula a la actuación disciplinaria a través de un Auto. ¿Qué determinación vulnera sus derechos?

7. Cuáles son las consecuencias de una u otra medida, de cara a las garantías legales y supralegales, y a los derechos fundamentales de resultar uno o los dos funcionarios comprometidos quienes eventualmente se les vincularía a la actuación?

Al respecto, me permito manifestar: Con relación a las inquietudes planteadas —entrelazadas entre sí—, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Como es sabido, en el proceso disciplinario existen tres etapas claramente

delimitadas: la indagación preliminar, la de la investigación disciplinaria y la del 2 fallo. La primera de estas etapas, que es la que nos ocupa, se caracteriza porque no existe certeza sobre la procedencia de adelantar la investigación disciplinaria, sino que hay duda sobre la existencia de la presunta falta, así como también sobre la autoría y la responsabilidad de ella; por lo cual, en lugar de proferir un auto que ordene la apertura directa de una investigación disciplinaria (art. 152 CDU), se opta más bien, según lo dispuesto en el estatuto disciplinario, por realizar una «indagación preliminar» (art. 150, Ley 734 de 2002), cuyos fines específicos son «...verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de la causal de exclusión de la responsabilidad». En este orden de ideas, el director o instructor del proceso disciplinario, con fundamento en el artículo 130 del Código Único Disciplinario1, puede solicitar el testimonio bajo la gravedad del juramento2 de aquellas personas que, por percepción de los sentidos, tienen conocimiento de los hechos o circunstancias objeto de indagación disciplinaria y, para tal fin, debe hacerlo conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal3, tal como lo señala el citado artículo 130. Así las cosas, si en el momento de evaluar la indagación preliminar4 se establece que la declaración de un testigo arroja suficientes elementos de juicio para identificarlo como el posible autor de la falta disciplinaria, se le puede vincular a la

investigación, de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002. En tal virtud, una vez que se le haya vinculado se le puede citar a que rinda versión libre 1 Artículo 130, Ley 734 de 2002. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario… 2 ARTÍCULO 389, LEY 906 DE 2004. JURAMENTO. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento por medio del cual el testigo se compromete a decir toda la verdad de lo que conoce. 3 ARTÍCULO 383, LEY 906 DE 2004. OBLIGACIÓN DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. 4 Artículo 150, Ley 734 de 2002. (…) la indagación tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura… 3 o se le oye en el momento en que la solicite, antes del fallo de primera instancia, tal como lo dispone el artículo 92, numeral 8.°, ibídem.

A propósito de la versión libre, se debe recordar lo que expresó la Corte Constitucional, en sentencia C-430 del 4 de septiembre de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, al declarar inexequible la expresión «aquél la recibirá cuando considere que existen dudas sobre la autoría de la falta que se investiga. En caso contrario negará la solicitud con auto de trámite» del artículo 147 de la Ley 200 de 1995: ARTÍCULO 147, Ley 200 de 1995. Oportunidad para rendir exposición. Quien tenga conocimiento de la existencia de una investigación disciplinaria en su contra y antes de que se le formulen cargos, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba la exposición espontánea; aquél la recibirá cuando considere que existen dudas sobre la autoría de la falta que se investiga. En caso contrario negará la solicitud con auto de trámite. (…) 2.7. Según el demandante la norma del art. 147 desconoce el derecho de defensa del investigado, en la medida en que queda a discreción del funcionario la recepción o no de la exposición espontánea, cuando ella constituye un derecho que tiene el investigado, y porque la oportunidad para rendir dicha exposición se restringe a partir de la apertura de la investigación disciplinaria, y en todo caso antes de que se le formulen cargos, con lo cual se lesiona su derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. La disposición acusada se encuentra incluida dentro de las normas del Capitulo III del Título VIII del C.D.U. que regulan la etapa de la investigación. 4 Interpretada en su contexto literal podría dar lugar a que se piense que

con anterioridad a la investigación, esto es, dentro de la indagación preliminar no es procedente la rendición de dicha exposición. Sin embargo, el criterio de la Corte es bien diferente, pues considera de que dentro de dicha indagación es posible que el inculpado pueda solicitar que se le reciba su exposición espontánea, porque al igual que la indagatoria en los procesos penales ella es un acto de defensa, en cuanto tiene como finalidad fijar con claridad la posición de quien es señalado como presunto infractor de una norma penal, contravencional disciplinaria sobre su presunta culpabilidad, en el sentido de que puede admitir su responsabilidad, con o sin condicionamientos, o no aceptarla y, en tal virtud, reiterar su presunción de inocencia. Ambas posiciones, indudablemente tienen repercusiones en el adelantamiento y en el resultado de la actuación disciplinaria. Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse permanentemente, es decir, tanto en la etapa de la investigación previa como en la investigación y en el juicio, Sentencias C-150/93 M.P. Fabio Morón Díaz; C-411/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C412/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz., por lo tanto, no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposición en la etapa de la indagación preliminar. En las condiciones anotadas, no encuentra la Corte razonable ni proporcionada a la finalidad que pretende perseguirse –eventualmente la economía procesal o la eficiencia y la eficacia para la administración de la actuación disciplinariael que quede a la voluntad del funcionario

recibir o no la exposición espontánea que solicita el inculpado, pues siendo ella como se dijo un acto de defensa, no existe justificación alguna valedera para su restricción.

3. En conclusión, la Corte considera que los artículos 77-2 y 130 se ajustan a la Constitución y, por lo tanto, serán declarados exequibles, 5 no así la expresión “aquél la recibirá cuando considere que existen dudas sobre la autoría de la falta que se investiga. En caso contrario negará la solicitud con auto de trámite”, que será declarada inexequible.

En relación con el resto del artículo se declarará su exequibilidad, condicionada en el sentido de que se entienda que la oportunidad para rendir la exposición voluntaria se contrae no sólo a la etapa de la investigación sino de la indagación preliminar. Por lo anterior, ha de entenderse que para someter o vincular a un servidor público, bien a una indagación preliminar, bien a una investigación disciplinaria, se debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 150, 152 y siguientes de la Ley 734 de 2002; esto es, que, por lo menos, en términos generales, el posible autor de la falta se encuentre identificado; proceder de otra forma es atentar contra los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Si no está identificado el posible autor, se debe llegar a ello, en el caso de que sea viable, a través de los medios probatorios establecidos en el artículo 130 del CUD. En resumidas cuentas, la respuesta, tocante a los posibles derechos vulnerados en las situaciones descritas en las preguntas 3 a 7, es la siguiente:

En el interrogante 3, si no hay auto de indagación preliminar que vincule a los disciplinados a la actuación disciplinaria y se les recibe versión libre, no se les vulnera ningún derecho fundamental, puesto que, precisamente, la finalidad de la averiguación de responsables es recaudar las pruebas para el esclarecimiento de la verdad y el hecho de que se les cite a versión no significa que ya queden vinculados definitivamente al proceso, pues el análisis de dicha vinculación se hace en el momento de hacer la respectiva evaluación y allí se decide si hay mérito o no para abrir investigación disciplinaria. Sobre el interrogante 4, es viable oír en versión libre a varios disciplinados vinculados a la indagación mediante de auto de indagación; pero dicha providencia, según el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, debe ser notificada de 6 manera personal, la cual debe cumplirse una vez producida la decisión mediante la citación del investigado, quien tiene que presentarse en la secretaría del despacho que profirió la decisión en el término allí fijado, determinándose que en caso de que éste no lo haga, procede como medida supletoria la notificación por edicto (artículo 107 CDU). En tal virtud, si no se ha cumplido con la notificación se desconoce el principio de legalidad al que están comprometidas las autoridades judiciales y administrativas, «razón por la cual, éstas se encuentran obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de todas las garantías constitucionales básicas como son el derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, etc. En estos términos, el deber de salvaguardar dichas garantías constitucionales le

impone a las autoridades públicas, la obligación de motivar sus determinaciones y de publicarlas de conformidad con los sistemas de comunicación previstos en la ley. De ahí que esta Corporación haya definido el derecho fundamental al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley. Mirar entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-061 de 2002» (sentencia C-641 de 2002 Corte Constitucional). Por consiguiente, se pueden vulnerar el derecho al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. En cuanto a la inquietud 5, no se quebranta ningún derecho fundamental, puesto que, como se ha explicado atrás, el instructor del proceso disciplinario, para buscar la verdad real, puede utilizar los medios de prueba señalados en el artículo 130 del CDU y, entre ellos, el testimonio. Por lo que se refiere a la cuestión 6, no se menoscaba ningún derecho fundamental, tal como anteriormente se ha expresado, ya que el hecho de que una persona rinda declaración no significa que no pueda ser vinculado 7 posteriormente a una actuación disciplinaria si surgen elementos que comprometen su responsabilidad. Finalmente, por lo que respecta a la pregunta 7, no se entiende cuál es su sentido o lo que se quiere saber, puesto que en las respuestas antes consignadas se han hecho las explicaciones relativas a las distintas situaciones planteadas.

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-238-2006

MLRR/JBM

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