PGN - VERSION LIBRE Y ESPONTANEA - Situación y condiciones en que podría valorarse como pr

Bogotá, D.C., 14 de Abril de 2008 C059-08

PAD n.°

DOCTOR

CÉSAR AUGUSTO BASTO BOHORQUEZ

DIRECTOR OFICINA CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO

UNIVERSIDAD DEL TOLIMA

ut@ut.edu.co Apartado Aéreo n.° 546 BARRIO SANTA ELENA IBAGUÉ -TOLIMA Ref.: Su oficio n.° 425 de fecha 11 de marzo de 2008, recibido en este organismo de control, el 14 de dicho mes, bajo el número 64857, radicado en esta oficina el 4 de los presentes.

Respetado doctor: En el escrito de la referencia plantea las siguientes 7 inquietudes: “1. El parágrafo 3. del artículo 9 de la Ley 797 de 2002, establece: “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este (sic) no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. 1 Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

¿Con base en la disposición anotada, si a un funcionario le hace falta alguno de los documentos que se requieren para proceder al trámite de su pensión y si se le hace el requerimiento para que lo allegue a su hoja de vida y no lo cumple, esta situación puede configurar falta disciplinaria?

2. Cuando se inicia indagación preliminar contra varios funcionarios y al momento de calificar el mérito de ésta se determina que el adelantamiento de la investigación solo (sic) procede contra algunos de ellos, ¿cuál es (sic) debe ser la actuación procesal que debe desplegar el investigador?, decretar la apertura de la investigación disciplinaria contra los servidores que hasta ese momento se ha determinado que existe mérito y ordenar la terminación de la actuación y el archivo respecto a los otros servidores o continuar la investigación contra todos los que fueron inicialmente vinculados y decidir sus situación jurídica en el fallo? Esto lo pregunto porque he conocido algunas posturas y actuaciones en éste (sic) último sentido, incluso cuando se trata de formulación de cargos, allí se formula (sic) cargos a unos funcionarios y a otros no, pero tampoco se les desvincula del procesos disciplinario, máxime cuando el artículo 161 del C.D.U., prevé que al momento de hacer la evaluación, sólo procede formulación de cargos o archivo definitivo.

3. Traslado para alegatos de conclusión. En torno a este tema la Corte Constitucional en sentencia C-107 de 2004, al declarar la exequibilidad del numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, precisó que el término de traslado es el de 5 días, según lo dispuesto en el artículo 165 del Código de

Procedimiento Penal. Se pregunta: ¿Toda vez que la Ley 600 de 2000 antiguo régimen penal, era la norma que contenía la disposición a la cual se podía remitir el operador disciplinario para efectos de aplicar el término de cinco (5) días para presentar alegatos de conclusión, ¿es procedente continuar citando o apelando a dicha norma para determinar el mencionado término, o preferiblemente se deberá citar el nuevo Código de procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)

4. Abandono injustificado del Cargo. En el evento de que el funcionario que incurre en el citado comportamiento, regrese a trabajar después de unos días de ausencia pero no justifique su conducta, es procedente continuar con el proceso disciplinario por abandono del cargo o deberá ser investigado por el incumplimiento a su horario de trabajo? Lo anterior, en razón a que en las condiciones descritas no queda clara la intención manifiesta de dejación definitiva del cargo por parte del funcionario, además de que, al parecer esa es una posición que tiene el Consejo de Estado. En otras palabras, para hablar 2 de abandono injustificado del cargo, en materia disciplinaria siempre se debe acudir a lo establecido en el decreto 1950 de 1973, o de lo contrario cualquier abandono o ausencia del cargo, dependiendo de la gravedad o las consecuencias que esto genere a la prestación del servicio se puede considerar abandono?

5. La versión libre se puede considerar como prueba, o solamente se constituyen un medio de defensa del implica? De ser así en el evento de que el investigado en dicha diligencia acepte o demuestre su inocencia en los hechos materia de la investigación, de qué manera se podría hacer referencia a dicha

diligencia en el auto de cargos, concretamente al momento de hacer el análisis de las pruebas en que se fundamenta el reproche disciplinario.

6. En el evento de que a un funcionario se le inicie investigación disciplinaria por presuntas irregularidades en el ejercicio de su cargo, concretamente relacionadas con su conducta omisiva y negligente, la cual dio lugar a que bienes que estaban a su cargo se perdieran o fueran hurtados, es de recibo aceptar como argumento de la defensa que dentro de las funciones del servidor público no se encontraban las de custodiar o cuidar dichos bienes

(estampillas)? En el caso que se plantea efectivamente no estaba taxativamente establecido dentro de las funciones del empleado, la custodia de dichos bienes (estampillas), pero sí estaba previsto dicho deber de manera genérica (“Responder por la salvaguarda de los bienes y valores y activos…”). Igualmente se debe anotar que si el servidor consideraba que no era función suya responder por dichos bienes, pienso que debió haberlo manifestado, cosa que no hizo.

7. El artículo 76 del C.D.U., establece que toda entidad u organismo del Estado, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Con base en dicha norma, se pregunta ¿tiene la Oficina de Control Interno Disciplinario la competencia para investigar funcionarios que tengan rango equivalente al de secretario general, esto es, a los vicerrectores, o de lo contrario la competencia en dichos casos es privativa de la

Procuraduría? Es preciso anotar que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares

o concretos; por esa razón, las respuestas en estos casos se concretan a suministrar elementos de juicio de carácter general que permitan ilustrar el tema materia de cuestionamiento. 3 En las condiciones descritas, se procede a resolver las inquietudes plasmadas en su consulta. Respuesta al primer interrogante sobre si el funcionario que fue requerido para aportar documentos para el trámite de la pensión, y no cumple, puede ser autor de falta disciplinaria. El artículo 34, numeral 7, de la Ley 734 de 2002, establece como deber de todo servidor público “Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes”, lo que significa que el servidor público que haga caso omiso al requerimiento que en cumplimiento de sus funciones haga un determinado funcionario competente, que en el caso planteado, tiene como propósito el que se aporte la documentación para el trámite del derecho de la pensión, estaría desconociendo dicho deber, lo cual a la luz del artículo 23 del C.D.U., es constitutivo de falta disciplinaria, y por ende ser investigado disciplinariamente. Respuesta al segundo interrogante sobre la actuación procesal que debe adoptar el investigador, cuando al momento de calificar la indagación preliminar, se establece que la investigación disciplinaria no procede contra todos los funcionarios involucrados en la primera de las etapas mencionadas. Al respecto, es preciso tener en cuenta que a voces del artículo 152 de la Ley 734 de 2002, es procedente iniciar investigación disciplinaria cuando con fundamento en la queja,

en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria. (Negrilla de la dependencia). Lo anterior significa que, al establecerse a través de los medios probatorios allegados durante la etapa de indagación preliminar, que no existe mérito para iniciar investigación 4 disciplinaria contra todos los servidores públicos que resultaron involucrados en la primera de las mencionadas, debe el operador disciplinario una vez vencidos los seis meses (artículo 150 Ley 734 de 2002) entrar a evaluarla, lo cual se hace o con archivo definitivo o con auto de apertura de investigación. Por lo tanto, una vez demostrado que la falta atribuida no puede ser endilgada a alguno de los servidores públicos que fueron identificados en la etapa de indagación preliminar, no será posible ordenar apertura de investigación en su contra, y en tal evento, el operador disciplinario debe ordenar el archivo de la actuación a favor de éstos, y seguir con la posterior etapa, esto es, ordenar la apertura de investigación disciplinaria, contra los que se les haya identificado como presuntos autores de una falta disciplinaria. Ahora bien, a juicio de esta dependencia, no es correcto pensar que para definir la situación jurídica de los que no resultaron involucrados, una vez finalizada la etapa de indagación, deba esperarse hasta fallo, pues recuérdese, según lo prevé el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, “el funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista la prueba que comprometa la responsabilidad del investigado”, situación que pone de presente que cuando procede la

decisión de cargos, es porque durante la etapa de investigación se allegó prueba que comprometió la responsabilidad del servidor plenamente identificado, lo que permite que en tan importante pieza procesal, se defina la situación de todos los investigados, ya sea con el auto de archivo de la investigación a favor de quienes no fue posible formularles cargos o con la formulación de cargos cuando las pruebas demuestren su procedencia. Respuesta al tercer interrogante sobre la normatividad aplicable en torno al término para presentar alegatos de conclusión. Valga recordar que mediante la Directiva 006 de 8 de abril de 2005, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 275 y 277, numerales 1 y 5 de la Constitución Política, expuso: 5 “La Ley 906 de 2004, desarrolla un sistema procesal acusatorio incompatible con el sistema mixto consagrado constitucional y legalmente por la Ley 734 de 2002, para el proceso disciplinario, por lo que, contrariando su naturaleza de conformidad con el artículo 21 ibídem, no es posible su aplicación… Que la Ley 600 de 2000 es la norma general en materia de procedimiento penal en tanto se aplica a todo el territorio nacional, como también respecto de conductas punibles realizadas en el exterior que deban ser investigadas en Colombia, y con vigencia hasta el 2008, sin que su aplicación para el proceso disciplinario esté vinculada con la época de la ocurrencia de los hechos, sino con su vigencia… Resolvió: La remisión a que hace alusión el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, cuando se trate de aplicación por vacíos legislativos del Código de Procedimiento

Penal, es la ley 600 de 2000”. Sobre este tema, el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau1, en el Prólogo de la obra Asuntos Disciplinarios II, Las Pruebas en el Proceso Disciplinario2, señaló: “(…) Significa lo anterior que, la Ley 600 de 2000, se seguirá aplicando a los delitos que se hubiesen cometido hasta un segundo antes de entrada en vigencia gradual o definitiva y totalmente del nuevo sistema acusatorio, que no podrá ir más allá del 31 de diciembre de 2008, lo que implica entonces que si se tiene en cuenta el término máximo de prescripción (treinta años según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000), resulta obvio pensar que teóricamente su vigencia paralela y marginal se extenderá hasta el año 2038; b) Pero también, de conformidad con la segunda parte del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la Ley 600 de 2000 tienen una vigencia paralela e indefinida ante el nuevo sistema acusatorio, puesto que se encuentra plenamente vigente para 1 Viceprocurador General de la Nación 2 BRITO RUIZ, FERNANDO, FARFÁN MOLINA FRANCISCO, Ediciones Jurídicas Axel, Edición

2008. 6 efectos de ‘los casos de que trata el numeral tercero del artículo 235 de la

Constitución Política’. Si así son las cosas, hoy por hoy se encuentran vigentes dos códigos de procedimiento penal, la Ley 906 de 2004 y la Ley 600 de 2000, por lo cual, ante el mandato de los artículos 21 y 133 inciso 1° de la Ley 734 de 2002, debe preferirse en

su aplicación la que resulte compatible con la naturaleza del derecho disciplinario, que para el efecto no es otro que el Código de Procedimiento Penal de 2000”. Lo anotado permite entender que el término para correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión, encaminado a hacer efectivo el derecho contemplado en el artículo 92, numeral 8° de la Ley 734 de 2002, es de cinco (5) días, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), pese a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, puesto que el sistema procesal acusatorio que contiene es incompatible con el sistema mixto consagrado constitucional y legalmente por la Ley 734 de 2002, para el proceso disciplinario. Respuesta al cuarto interrogante, sobre abandono injustificado del cargo. La Corte Constitucional en sentencia C-769 de 1998, en la que se declaró la exequibilidad de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, que contemplaba como falta gravísima el abandono injustificado del cargo; indicó que “abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o servicio”.

7 De otra parte, el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, sobre el abandono del cargo, precisa que se produce tal figura, cuando: “1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. Ver: Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968 Artículo 72 y 105

Decreto Nacional 1950 de 1973”. Bajo la Ley 734 de 2002, el abandono injustificado del cargo, función o servicio, está consagrado como falta gravísima en el artículo 48, numeral 55, y a juicio de esta dependencia, es preciso iniciar el proceso disciplinario en contra del funcionario que no pruebe que la ausencia durante el término establecido en la ley, se debió a causa justificada para no cumplir con las funciones propias a él asignadas, lo cual, mediante una sana interpretación del derecho, debe el operador disciplinario endilgar tal conducta, cuando se dé dicho presupuesto y tal ausencia denote afectación notoria de la continuidad del servicio o se ponga en riesgo la misión de la administración. Ahora bien, la conducta relativa al abandono del cargo o función, difiere del incumplimiento del deber contemplado en el numeral 11 del artículo 34, pues como se

anotó en precedencia, la primera de las conductas implica dejación voluntaria y definitiva; mientras que la segunda, hace referencia a un incumplimiento del horario por parte del servidor, al que se le reprocha no dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo 8 al desempeño de las funciones encomendadas, sin que tal conducta lleve implícito el ánimo definitivo, sino transitorio de no ejercerlas. Respuesta al quinto interrogante sobre si la versión libre puede considerarse como prueba o si es un medio de defensa del implicado. Al respecto, debe recordarse que la Ley 734 de 2002, artículo 92, numeral 3, consagra como derecho del investigado, “el de ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia”, y si bien se considera la versión libre como un medio de defensa para el disciplinado, a través de la cual se le permite exponer sobre los hechos que se investigan, durante la indagación preliminar, la investigación disciplinaria o juzgamiento, puede darse también el caso de que en dicha diligencia el versionista haga una confesión sobre los hechos de que trata la investigación y por los que se le ha reprochado un comportamiento, situación que permitiría al operador disciplinario valorarla como un medio de prueba dentro del proceso disciplinario. Respuesta al sexto interrogante sobre la pérdida o hurto de bienes a cargo del servidor. El servidor público tiene como deberes: “Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados” y “Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir

cuenta oportuna de su utilización”, tal como lo consagran los numerales 21 y 22 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, luego, al operador disciplinario le corresponde efectuar con precisión el reproche sobre el incumplimiento de las obligaciones exigibles; según el caso, al servidor, puesto que estos tipos disciplinarios, verdaderamente, exigen deberes muy puntuales frente a los bienes que han sido encomendados, confiados a su guarda o administración, evento, que permitirá presentar diferentes argumentos en la defensa, cuando equivocadamente se le exijan deberes que no estaba llamado a cumplir. 9 Respuesta al séptimo interrogante, sobre si la oficina de control interno disciplinario tiene competencia para adelantar procesos disciplinarios contra funcionarios que tengan rango equivalente al de secretario general o vicerrectores, o si es competencia privativa de este organismo de control. A partir de la vigencia de la Ley 734 de 2002, la facultad disciplinaria respecto de los servidores de cada entidad u organismo del Estado la ostenta únicamente la oficina de control interno implementada para el efecto, lo cual es de obligatorio acatamiento desde el mismo momento en que entró a regir el nuevo estatuto en la materia (5 de mayo de 2002), y cobija todas las investigaciones que se iniciaran a partir de esa fecha, así como las que estuvieran en curso cualquiera fuera el estado en el que se encontraran. El estatuto en cita, en el artículo 76, establece que el control interno disciplinario estará a cargo de una oficina o unidad, que se encargará de “ conocer y fallar en primera instancia

los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores”; y la segunda instancia se radica en cabeza del nominador. Sin embargo, ante la situación por usted consultada, podría no ser garantizada la segunda instancia cuando uno de los involucrados en las diligencias sean los vicerrectores, por razones de la estructura organizacional de dicha entidad, caso en el cual conocería la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo a sus competencias, y sobre ello, necesario sería tener en cuenta el siguiente articulado del Decreto 262 de 2000, que otorga competencia disciplinaria a las procuradurías regionales. “Artículo 75. Funciones. Las procuradurías regionales tienen, dentro su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo de este decreto.

1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten

contra: 10 C) Los diputados, concejales… directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental y miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden departamental; Por lo tanto, en aras de garantizarse la segunda instancia en el proceso adelantado contra un vicerrector de la Universidad del Tolima, ente autónomo, de carácter estatal, del orden departamental, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, vinculada al Ministerio de Educación Nacional (Negrilla de la dependencia), sería la Procuraduría Regional del Tolima la competente para investigarlo, dada la calidad

del sujeto disciplinable de servidor público del orden departamental. Sin embargo, se recuerda que es la Oficina de Control Disciplinario Interno, a la que le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente, sin que pueda restringirse esta competencia, puesto que, la tiene para todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, excepto, cuando la Procuraduría General de la Nación u otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único, le corresponda asumir el conocimiento de las diligencias, como en el caso al que se alude en su consulta. Finalmente, se advierte que la respuesta emitida únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención, 11

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-059/2008

MLRR-MCVA

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