PGN - VIA DE EXCEPCION - Características

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que negó la solicitud de nivelación de la bonificación por compensación BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Marco normativo/BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Beneficiarios COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Respecto al reconocimiento de la bonificación por compensación AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Respecto al reconocimiento de la bonificación por compensación VÍA DE EXCEPCIÓN-Características La vía de excepción, hace parte de los mecanismos de control jurídicos que permiten la inaplicación, para un caso concreto, de las normas que se estiman contrarias a las de carácter superior y que puede acumularse con la acción de restablecimiento del derecho, siendo viable ejercerla respecto de decretos del Gobierno Nacional, a solicitud de parte o de oficio, y si bien produce efectos relativos, pues deja vigente su contenido, sirve para resolver la situación particular tutelando el derecho que se estima vulnerado, y se puede accionar en cualquier tiempo, ya que no está sometida a ningún término de prescripción o caducidad. VÍA DE EXCEPCIÓN-Solicitud de inaplicación de acto administrativo sin desconocer competencia judicial/COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Ejerce control de legalidad respecto de los actos expedidos por el Gobierno Nacional De suerte que para el caso, es evidente que mientras la autoridad judicial competente produce el fallo sobre la legalidad o no del acto reglamentario, la parte interesada puede solicitar su inaplicación y como consecuencia de ello el restablecimiento del derecho, dejando a salvo la competencia de la instancia que

tiene el deber legal de conocer de la nulidad, ya que por tratarse de un decreto del Gobierno Nacional cuya naturaleza jurídica, exige el pronunciamiento exclusivo y excluyente del Consejo de Estado y no de un tribunal. VÍA DE EXCEPCIÓN-No excluye la solicitud de suspensión provisional en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJO-Aplicación del principio de irrenunciabilidad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros

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RÉGIMEN SALARIAL-Respeto a los derechos adquiridos SALARIO-No constituye un derecho incierto ni renunciable ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReparación de los derechos fundamentales del trabajo transgredidos Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 102-14

SIAF 2014-126047

Bogotá, D. C., 22 de abril de 2014.

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.

CONJUEZ PONENTE: Dr. GABRIEL DE VEGA PINZON

E.S.D.

EXPEDIENTE : 52001233100020080039202 (0939-2012) ACTOR : HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA IDENTIFICACION : C.C. 12.955.583 de Pasto

DEMANDADO : NACIÓNRAMA JUDICIAL y OTROS

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : Bonificación por compensación. Inaplicación Decreto 4040 de 2004

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

II. ANTECEDENTES II.1. Solicitud anulatoria En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor HUGO HERNANDO BURBANO DE TAJUMBINA por medio de apoderado solicita que se declare la nulidad del oficio DEAJ08-10760 del 16 de junio de 2008 expedido por la Directora Ejecutiva (E) de Administración Judicial en cuanto niega al Doctor HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA el reconocimiento de la Bonificación por Compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 por considerarla incompatible con la Bonificación de Gestión Judicial prevista en el Decreto 4040 de 2004, y el consecuente pago de su

sueldo en el equivalente al 80% de todos los emolumentos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros

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Solicita se inaplique el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios”. Que como consecuencia de las anteriores, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIAMINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICODEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICARAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a favor del demandante, la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, en forma mensual y con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales iguales al ochenta por ciento (80%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, a partir del 1 de enero de 2001, con todos sus efectos legales. Que se condene a la NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIAMINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICODEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICARAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a favor del actor las diferencias salariales y prestacionales entre lo que se le ha venido pagando desde el 1° de enero de 2001 y lo que, en razón de la sentencia, ha debido pagársele con los reajustes, incrementos y actualización reconocidos por la Ley y la jurisprudencia. Las diferencias salariales y prestacionales serán indexadas mes a mes, de acuerdo con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, con fundamento en el artículo 178 del C.C.A. II.2. Normativa Violada Invocó como normas violadas las siguientes: -De la Constitución Política de Colombia: los artículos 13, 25, 53 y 215. - Legales: Leyes 10 de 1987, artículo 1; Ley 63 de 1998, artículo 1; Ley 4 de 1992, artículo 2, literal a); Ley 270 de 1996, artículo 152; Ley 22 de 1967; Ley 74 de 1968; Decreto 610 de 1998; artículos 1, 2 y 3; artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo. Como criterio infractor consideró que con el Decreto 4040 de 2004 se viola el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la igualdad, pues el referido ordenamiento desconoce el Decreto 610 de 1998 y da margen a un trato discriminatorio, ya que unos Magistrados del Tribunal se les paga una remuneración mensual equivalente al 80% y a otros, al 70% de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes, pretendiendo

ignorar que para acceder a dichos cargos se deben reunir idénticos requisitos, cumplir similares funciones y asumir las mismas Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros Página: 5 responsabilidades. Y no puede ser justo ni equitativo que unos Magistrados del Tribunal tengan una remuneración equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes y otros solo el 70% porque fueron obligados a renunciar a sus legítimos e irrenunciables derechos. Además, al crear una bonificación diferente correspondiente al 70% de lo que estuvieren devengando los Magistrados de las Altas Cortes para quienes no habiendo formulado reclamos judiciales renunciaran a los beneficios de la Bonificación por Compensación, o habiendo demandado desistieran y excluir de ella a quienes estuvieren gozando plenamente de los beneficios de la Bonificación por Compensación, no solo obligó a unos funcionarios a renunciar a unos beneficios salariales irrenunciables, sino que, igualmente, creó dos situaciones en materia de remuneración salarial, para funcionarios que desarrollan la misma actividad, ostensiblemente contradictorias y claramente violatorias del derecho a la igualdad, y al principio de: a trabajo igual, salario igual. Indica que el hecho de que la Bonificación por Compensación sea una prestación social la convierte en un derecho irrenunciable e inmodificable por el Ejecutivo, que no puede ser desconocida y que está amparada por la

Constitución Política y la ley, con el carácter de ser de orden público y, en consecuencia, de estricto cumplimiento. Reitera que los desistimientos y transacciones celebradas son ilegales, porque los derechos desistidos y transados son irrenunciables, por este motivo no se puede desistir de derechos futuros, como son los salarios posteriores a 1° de enero de 2004 y, de contera, esos desistimientos se referían a al declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998 y el pago del 60% de lo que devenguen los Magistrados de las Altas Cortes. Arguye que el Decreto 4040 de 2004, por ser contrario a la Constitución Política, a la ley y al Derecho Internacional, debe anularse o inaplicarse, y en su lugar, dar aplicación plena al Decreto 610 de 1998. Con fundamento en los mismos planteamientos, por violar las normas en las que debía fundarse, considera que está afectando de nulidad el oficio DEAJ08-10760 del 16 de junio de 2008 expedido por la Directora Ejecutiva (E) de Administración Judicial en cuanto niega al Doctor HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA el reconocimiento de la Bonificación por Compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, al igual que lo está por encontrarse falsamente motivado, pues no es válido ni relevante para el caso el argumento en él plasmado, en el sentido de que no son compatibles la Bonificación por Compensación y la Bonificación por Gestión Judicial, ya que lo pretendido no es que se paguen conjuntamente o acumuladas, sino que se pague la remuneración mensual a que tiene derecho en el

equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, con todos sus efectos legales, lo mismo que las diferencias salariales entre lo que se ha venido pagando y lo que por razón de la sentencia que le ponga fin a este proceso debía pagársele. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros

Página: 6 2.3 Hechos Como hechos que fundamentan las pretensiones expone los siguientes (fl 36): - El Doctor HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA viene ocupando el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño desde el 16 de febrero de 1991 hasta la actualidad. - Mediante el Decreto 610 del 23 de marzo de 1998 el Presidente de la República, dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, creó la denominada “Bonificación por compensación” para Magistrados de los Tribunales, Fiscales Delegados ante Tribunales, etc., con vigencia a partir del 1° de enero de 1999, con carácter permanente, beneficio que consiste en que los ingresos mensuales serían iguales al 60% para 1999, 70% para el 2000 y el 80% a partir del 2001, de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y el Consejo Superior de la

Judicatura. El anterior Decreto fue adicionado por el Presidente de la República con el Decreto 1239 del 2 de julio de 1998. -Mediante Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional derogó los Decretos 610 y 1239 del mismo año, y el 13 de abril de 1999, mediante el Decreto 664, creó la misma prestación, pero consagrando sumas taxativas para cada grado en particular, inferiores a los porcentajes señalados en los Decretos que derogó, y a partir del 1° de septiembre de 1999. -El Decreto 2668 de 1998, derogatorio de los Decretos 610 y 1239 del mismo año, fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001, reviviendo de esta forma los Decretos 610 y 1239 de 1998. -El demandante, a través de apoderado, el 23 de abril de 1999 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho y Consejo Superior de la Judicatura con el objeto de que se declare nulo el acto tácito por medio del cual el Gobierno Nacional le negó el derecho a percibir la bonificación por compensación con carácter permanente establecida en el Decreto 610 del 26 de marzo de 1998 y se la condene a reconocer y pagar dicha bonificación , cuyo proceso culminó por desistimiento de la demanda en la forma, términos y condiciones previstas en el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, en vista a que aquellos Magistrados que demandaron y aquellos que no lo

hicieron, se vieron precisados a aceptar recibir la Bonificación por Gestión Judicial contemplada en dicho decreto, la cual dio lugar a obtener por parte de los Magistrados del Tribunal una remuneración mensual equivalente al 70% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros Página: 7 -El Decreto 4040 ya citado fue dictado con posterioridad a la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, es decir, después de que los Decretos 610 y 1239 de 1998 recobraron su vigencia. -Algunos de los Magistrados de Tribunales de Distritos Judiciales como el de Santa Marta, Valledupar, Bogotá, Cundinamarca, Bucaramanga, Popayán, Pasto y algunos Procuradores Judiciales y Fiscales, que no conciliaron sus procesos cursados contra la Nación, finalmente obtuvieron sentencia favorable y en la actualidad se encuentran percibiendo el 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes. -El actor, conjuntamente con los demás Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, presentó Acción de Tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, y el

Ministerio del Interior y de Justicia, con el objeto de que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al salario mínimo vital y móvil, al acceso a la justicia y la irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexión con el derecho al trabajo, vulnerados por la parte accionada al no pagarle su remuneración de acuerdo con lo establecido por los Decretos 610 de 1998 y 1239 de 2 de julio de 1998, en concordancia con la Ley 10 de 1987 y 63 de 1988, toda vez que por el concepto señalado se le ha venido pagando una suma que únicamente iguala el 70% de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes, siendo que la Ley ordena que el sueldo debe igualar el 80%, a partir del 1° de enero de 2001. -La Sala de Conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño el 28 de noviembre de 2007 dictó sentencia parcialmente favorable a los intereses del demandante, la cual por razón de la impugnación interpuesta por él y por la parte accionada, mediante fallo de 1 de febrero de 2008 fue revocada por el Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que consideró improcedente la acción por existir un mecanismo ordinario de defensa judicial. Por el anterior motivo los accionantes se vieron obligados a agotar la vía gubernativa para incoar la presente acción. -El 5 de junio de 2008 el demandante, conjuntamente con los demás Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, solicitaron a la Dirección Nacional de Administración Judicial dar aplicación al Decreto 610 de 1998, y

en consecuencia, disponer se les reconozca y pague el sueldo mensual en un equivalente al 80% de lo que devenguen los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. -A la anterior petición dio respuesta la Administración mediante oficio DEAJ10760 de 16 de junio de 2008, recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño el 26 de junio de 2008, aduciendo que “no es viable acceder a su petición”, bajo el argumento de que la Bonificación por Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros

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Compensación del Decreto 610 de 1998 es incompatible con la Bonificación por Gestión Judicial del Decreto 4040 de 2004. De la decisión contenida en el oficio citado no fue notificado legalmente el actor. II.3. Manifestación de impedimento. Con fecha 4 de noviembre de 2008 se remite este expediente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para que esta corporación se pronuncie al respecto sobre los impedimentos presentados por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 150 del C.P.C reformado por el decreto 2282 de 1989, artículo 1, numeral 88; y el 5 de febrero de 2009 se decidió aceptando el impedimento presentado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y ordenó devolver el

expediente al Tribunal de origen para que se realice el sorteo de los Conjueces que han de remplazarlos.

III. CONTESTACIÓN -El Ministerio de Hacienda y Crédito Público concurrió oportunamente a la controversia y se opuso a las pretensiones con base en el argumento de que el demandante en ningún momento ha tenido vinculo laboral con la parte que representa, careciendo en consecuencia, la presente acción, de la relación jurídica sustancial, en lo que respecta al Ministerio de Hacienda y

Crédito Público. Respecto de las pretensiones en torno a los Decretos que sobre bonificación antecedieron a la expedición del Decreto 4040 de 2004, enuncia que el Decreto 610 de 1998, estableció una bonificación por compensación equivalente al 60% de los ingresos laborales, no establecido de manera vinculante un incremento del 70% y 80% para las vigencias fiscales 2000 y 2001, el Gobierno Nacional al dictar los decretos salariales anuales del personal de las distintas entidades y organismos públicos, se encuentra sometido no solo a las restricciones impuestas por el artículo 345 superior, sino también a los literales h) e i) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 y, particularmente a la ley de presupuesto de cada anualidad cuyos montos no pueden ser excedidos por el Ejecutivo ni por ninguna otra autoridad pública. Por tal razón, una interpretación distinta comporta necesariamente el desconocimiento y vulneración de las normas de rango constitucional y legal que se acaban de mencionar. Menciona que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 4040 de 2004,

creó una bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, dirigida a los servidores allí indicados que ingresen al servicio con posterioridad a la publicación del Decreto, dicho acto preveía, además, el pago de una suma Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros Página: 9 de dinero, por una sola vez, destinada a aquellos servidores que estando vinculados al servicio entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2003 cumplieran las condiciones previstas en los literales a) y b) del artículo 2 del mismo Decreto. Con el Decreto 4040 de 2004 se zanjaron todas las diferencias salariales que se presentaron con la expedición de los derechos anteriores en esa materia. Conforme a lo expuesto, el Gobierno Nacional ejerció su competencia de manera adecuada y ajustada al ordenamiento jurídico al expedir el Decreto 4040, toda vez que constitucionalmente se le otorgaron atribuciones para desarrollar la Ley 4 de 1992, ley marco en materia salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso de la República y la Fuerza Pública. En cuanto a la vulneración de los derechos laborales con ocasión de la expedición del Decreto 4040 de 2004, discute que debe tenerse en cuenta la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual en materia laboral los derechos adquiridos solo se predican con relación a los derechos que el trabajador ha consolidado, más no frente

a meras expectativas. Con su expedición no se desconoció ningún derecho adquirido derivado del Decreto 610 de 1998, no se han violado las disposiciones legales y constitucionales. Citadas en la demanda. Finalmente propone como excepción la falta de legitimación por pasiva de la entidad que representa (fls.72-80). -El Ministerio del Interior y de Justicia mediante apoderado se opuso a todas y cada una de las pretensiones y propone las excepciones de indebida representación por pasiva e indebida acumulación de pretensiones, por cuanto el acto administrativo sobre el cual procede la solicitud de nulidad invocada y por ende el eventual restablecimiento del derecho, fue expedido por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, en ejercicio de la autonomía administrativa que le es predicable tratándose de materias relativas al régimen salarial de los servidores de la Rama Judicial, por lo que dicha entidad es la competente por representar a la NaciónRama Judicial en la presente demanda (art. 149 del C.C.A, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998), toda vez que el Ministerio del Interior y de Justicia en manera alguna intervino en la expedición de los actos acusados de nulidad, por tratarse de temáticas ajenas a su cometido funcional en los términos del Decreto 200 de 2003. Expone que es pertinente proponer la causal exceptiva de Indebida acumulación de pretensiones, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impuesta en contra del Decreto 4040 de 2004, no es procedente, por tratarse el acto acusado de una norma de carácter nacional expedida por el Gobierno Nacional cuyo examen de

legalidad corresponde de manera privativa en única instancia al Honorable Consejo de Estado en vía de nulidad. Determina que el Ministerio del Interior y de Justicia no representa legalmente a la NaciónRama Judicial, ya que esta recae en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, teniendo en cuenta que la materia objeto de demanda apunta a la reclamación de prestaciones de orden Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros Página: 10 salarial, materia de la exclusiva competencia del Consejo Superior de la Judicatura dada la autonomía administrativa y financiera que le son predicables, en los términos de la Carta Política y de la Ley; sumado a lo anterior, es improcedente pretender atacar por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el Decreto 4040 de 2004. Finalmente, solicita la desvinculación de su representada, en el trámite del presente proceso (fls.89-94). -El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante apoderado se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas por el demandante y expone como argumentos de la defensa que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles. Frente a los hechos planteados en la demanda señala que el Decreto 610 de 1998 no estableció, de manera vinculante, un incremento del 70% y 80% para las vigencias de 2000 y 2001, como lo expresa el accionante; el

Gobierno Nacional al dictar los decretos salariales anuales del personal de las distintas entidades y organismos públicos, incluido el de la Rama Judicial, se encuentra sometido no solo a las restricciones impuestas por el artículo 345 Superior , sino también a los literales b) y e) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 y particularmente a la Ley de presupuesto de cada anualidad cuyos montos no pueden ser excedidos por el Ejecutivo ni por ninguna otra autoridad pública. Por tal razón una interpretación como la que sustenta la demanda comporta necesariamente el desconocimiento y vulneración de las normas de rango constitucional y legal que se acaban de mencionar. Señala que el demandante se acogió de manera voluntaria y libre a la bonificación de gestión judicial prevista en el Decreto 4040 de 2004, renunciando consecuentemente a la bonificación de compensación, que inexplicable vuelve a demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Reitera que no resulta admisible que nuevamente se acuda a una acción judicial para pretender el restablecimiento de un derecho que ya fue indemnizado, previstos en el artículo 342 del C.P.C., según el cual el desistimiento de la demanda implica la renuncia de las pretensiones en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absoluta había producido efectos de cosa juzgada, generándose los mismos efectos como si se hubiese producido la sentencia. Destaca que cualquier reclamación o acción judicial debió iniciarse dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se haya hecho exigible, pues de acuerdo con la normatividad vigente las acciones que emanen de derechos laborales en el sector público prescriben en tres años,

situación que se pone como excepción al igual que la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Función Pública (fls.95-105). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros Página: 11 -La NaciónRama Judicial mediante apoderada se opuso a las pretensiones indicando que no existen fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las mismas. Indica que el Decreto 610 de 1998, no concedió a favor del demandante bonificaciones por compensación del 70% y el 80%, sino que se limitó a crear una bonificación por compensación en cuantía del 60% como quedó establecido en el artículo 1° del mismo Decreto. En igual sentido el Decreto 1239 de 1998, lo que hizo fue ampliar la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Secretariado Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, caso que según su interpretación no les ocupa. Aduce que la Rama Judicial ya canceló por concepto de nulidad del Decreto 2668 de 1998, tal como lo indican los decretos de sueldo, expedidos por el Gobierno Nacional, razón por la cual las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Expresa que la administración no puede dejar de cumplir con la Ley, y en su

defecto entrar a aplicar criterios que no tienen el carácter de obligante y vinculante, como lo expone el demandante; no existe norma que establezca y ordene el reconocimiento y pago del 70% y 80%, por los sucesivos años 2000, 2001 y 2002 en adelante. No resulta admisible el criterio aducido por la parte actora, según el cual los derechos reconocidos en el Decreto 610 de 1998 son derechos adquiridos y por lo tanto no podían ser desconocidos o desmejorados, dicho decreto solo ordenó reconocer un porcentaje del 60% que jamás fue inobservado y por el contrario mejorado en un 70% con el decreto 4040 de 2004, motivo por el cual no se violan las normas traídas a consideración, esto es la Ley 4 de 1992, 270 de 1996 y los artículos 53 y 215 de la Constitución Política; encontrándose ante unas obligaciones que ya fueron reconocidas y canceladas, por lo tanto no le asiste razón a la petición para instaurar una acción en el contencioso. Indica que el accionante presentó demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que se le reconociera la bonificación por compensación, demanda que acorde con las exigencias del Decreto 4040 fueron desistidas para entrar a beneficiarse del citado Decreto; adjunta el escrito del 16 de diciembre de 2004, manifestando de forma voluntaria y libre que se acoge al régimen establecido en el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004. Por último, propone como excepciones el cobro de lo no debido, la falta de objeto para demandar, la prescripción de los derechos reclamados, cosa

juzgada e innominada o genérica (fls.121-131)

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño en sala de Conjueces mediante proveído de mérito del día 26 de octubre de 2011, señala que no se Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº102/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.0939-2012 Hugo Hernando Burbano Tajumbina vs. NaciónRama Judicial y otros Página: 12 vislumbran causales de nulidad que invaliden lo actuado y accedió a las súplicas principales de la demanda y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y no probadas las excepciones de las demás demandadas. Indicó que tal como lo expresa el actor en el aparte del concepto de la violación de normas, a los funcionarios a quien se dirige el acto derogado, no se les ha efectuado incrementos salariales tal como lo estableció la Ley 4 de 1992 y tan solo en el año 1998, con la emisión del Decreto 610 y el complementario 1239 del mismo año, se trató de efectuar un equilibrio aproximado en lo que