PGN - VIA DE EXCEPCION - Es viable ejercerla contra decretos de carácter nacional

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODeterminación de beneficiario de bonificación por compensación PRINCIPIO DE IGUALDAD-No puede desconocerse so pretexto de irrenunciabilidad de derechos ciertos e irrenunciables CONTROL DE LEGALIDAD-Compete al Consejo de Estado respecto a actos administrativos de carácter nacional Es de recordar que las decisiones adoptadas sobre la materia por los conjueces de los diversos tribunales administrativos del país no tuvieron en cuenta su incompetencia al tratarse, el acto atacado, de un acto general de carácter nacional, cuyo estudio de legalidad le correspondía, de manera privativa y en única instancia, al Consejo de Estado, Sección Segunda (art. 128 – 1 y 2 C. C. A., concordante con lo establecido en el reglamento de la corporación contenido en el Acuerdo No. 055 de 2003), pues solicitaban de los tribunales la nulidad y el restablecimiento del derecho sin reparar que, por la naturaleza del acto, debía pedirse la inaplicabilidad por la vía de la excepción de inconstitucionalidad y la consecuente reparación. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Competencia compartida entre el ejecutivo y el legislativo VÍA DE EXCEPCIÓN-Es viable ejercerla contra decretos de carácter nacional/VÍA DE EXCEPCIÓN-No está sometida a término de prescripción o caducidad La vía de excepción, hace parte de los mecanismo de control jurídicos que permiten la inaplicación, para un caso concreto, de las normas que se estiman contrarias a las de carácter superior y que puede acumularse con la acción de restablecimiento

del derecho, siendo viable ejercerla respecto de decretos del Gobierno Nacional, a solicitud de parte o de oficio, y si bien produce efectos relativos, pues deja vigente su contenido, sirve para resolver la situación particular tutelando el derecho que se estima vulnerado, y se puede accionar en cualquier tiempo, ya que no está sometida a ningún término de prescripción o caducidad. VÍA DE EXCEPCIÓN-Es procedente mientras decide la autoridad judicial sobre la legalidad del acto administrativo RÉGIMEN SALARIAL-El gobierno se sujeta a los criterios fijados en la ley marco 2 EXP. 230012331000200800101 02

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Actor: Diva M Cabrales S Demandado: Dirección Administrativa Judicial Asunto: inaplicabilidad Decreto 4040 de 2004

Concepto No. 112 – 2011 -2 de junioPROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 112 - 2011 2 de junio de 2011

SIAF: 2011 - 181944

S e ñ o r e s CONSEJO DE ESTADO Sala de conjueces

Conjuez ponente: Torres Fernández

E. S. D.

REF : Exp. No. 230012331000200800101 02 (R. I. 1265/10)

ACTORA : DIVA CABRALES SOLANO

DEMANDADO : CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

RECURSO : APELACIÓN ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Bonificación por compensación. Inaplicación Decreto

4040 de 2004 Encontrándose el proceso para fallo dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir, en oportunidad legal, el concepto de rigor: PROBLEMA JURÍDICO Se centra el debate jurídico en resolver si procede la inaplicabilidad del Decreto No. 4040 de 2004: “Por medio del cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios”, en el caso de la demandante a quien como magistrada del Tribunal Administrativo de Córdoba, se le ha cancelado el sueldo mensual con base en dicha preceptiva y sin consideración al derecho a la igualdad respecto a algunos de sus pares.

I. ANTECEDENTES

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Actor: Diva M Cabrales S Demandado: Dirección Administrativa Judicial Asunto: inaplicabilidad Decreto 4040 de 2004

Concepto No. 112 – 2011 -2 de junio1. Demanda en acción contenciosa subjetiva En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora DIVA MARÍA CABRALES SOLANO, por intermedio de apoderada, ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, demandó el día 13 de marzo de 2008, “a la Nación – Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial” la “inaplicabilidad del Decreto 4040 de 2004, que creó una bonificación por gestión judicial equivalente al 70% de lo que devenguen los magistrados de

las altas cortes” y “La nulidad del Oficio No. DEAJ07-16642 de noviembre 7 de 2002, dirigido por el Director Ejecutivo de Administración Judicial mediante el cual se da respuesta en forma negativa a la petición formulada el 30 de octubre de 2007, en relación con el pago de sueldo mensual”. A título de restablecimiento del derecho reclamó, sin perjuicio de la condena en costas, el reconocimiento y pago indexado, en el término de ley y con deducción de lo ya cancelado a dicho título, de “la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, a partir del 6 de septiembre de 2002…y a reliquidar y pagar las prestaciones sociales, con base en el salario aquí solicitado”.

2. Normas invocadas La demandante invocó como normas infringidas los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 19, 20 y 40 de la Ley 270 de 1996; 84, 85, 132 y 260 del Código Contencioso Administrativo; y de manera general la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 610 de 1998, concretando el concepto de violación en que el Decreto 4040 de 2004 es incompatible con el reconocimiento de la bonificación por compensación.

Adujo en lo particular: “EL Gobierno Nacional deberá aumentar anualmente el salario de los servidores de la rama judicial respetando los derechos adquiridos, y con la prohibición expresa de desmejorar sus salarios y prestaciones sociales…al haberse hecho el aumento anual de salarios por debajo de esos porcentajes, se están desconociendo los preceptos de dicha

ley, puesto que en ella se dispone que éstos no pueden ser desmejorados…”. Expuso, igualmente, que el acto censurado viola las disposiciones de orden público reguladoras del trabajo humano, que conceden prerrogativas y derechos irrenunciables, salvo los casos expresamente señalados por la ley; como también, la normativa relacionada con la concertación, en tanto los decretos derogados se originaron en reuniones celebradas con los representantes sindicales del poder judicial, advirtiendo el Gobierno Nacional de lo justo de la petición, razón por la que dispuso, sin objeción alguna, su consagración en el presupuesto. 4 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de junio3. Hechos .- La actora es magistrada, en propiedad, del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 6 de septiembre de 2002. .- Su salario mensual no corresponde al 80% de lo que percibían y perciben los magistrados de las altas cortes. .- El 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expide el Decreto 4040 creando la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale el 70% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las altas cortes. .- Se solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la

remuneración según los términos del Decreto 610 de 1998 (De la bonificación por compensación), al estimarse el derecho con base en el principio de igualdad (art. 13 C. Po.). .- Y el acto administrativo demandado negó el reconocimiento, por encontrarlo incompatible con la Bonificación de Gestión Judicial, como lo señala el parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto 4040 de 2004 (fls. 2 a 12). A la demanda se acompañó el poder (fl. 1); el acto acusado (Oficio DEAJ0716642 del 7 de noviembre de 2007 (fls. 13 - 14); la petición formulada el día 30 de octubre de 2007 (fl. 15); el acta de posesión (fl. 18); el texto del Decreto 610 (fls. 19-20); y, copias de sentencias providencias dictadas en referencia a la bonificación por compensación (fls. 21 a 59). En el mismo sentido se alegó de conclusión, pero extemporáneamente (fls. 234 a 246).

4. Contestación de la demanda La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con base en el argumento de que el Decreto No. 4040 de 2004 puso fin a un sinnúmero de controversias de carácter laboral adelantadas por funcionarios y empleados judiciales que se acogieron a lo dispuesto en su artículo 2° literales a) y b), como es el caso de la actora, que desistieron de las demandas y celebraron la transacción, por lo cual no es posible que se le cancele la bonificación por compensación, por ser

incompatible con la bonificación de gestión judicial (art. 2°, parágrafo 2° Decreto No. 4040 de 2004). Por lo demás, propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva; cosa juzgada; falta de competencia; inexistencia del demandado; inepta demanda; falta de legitimidad por pasiva; cosa juzgada e inexistencia de la obligación; ausencia de daño irreparable; y, la innominada o genérica que se llegare a acreditar en el transcurso del proceso (fls. 92 a 101). 5 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de junioRegistró escrito de cierre ratificando sus argumentos el 2 de septiembre de 2009 como se lee a los folios 220 a 223.

5. Decisión de primera instancia La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante proveído de mérito del día 22 de enero de 2010, accedió a las súplicas de la demanda, declarando, con base en la excepción de inconstitucionalidad sustentada en la teoría de los derechos adquiridos, la igualdad salarial y la irrenunciabilidad de los derechos laborales, la inaplicabilidad para el caso de la libelista CABRALES SOLANO del Decreto 4040 de 2004 y la nulidad del

Oficio No. DEAJ07-16642 de la Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial y ordenando el reconocimiento económico deprecado por la accionante, pero deduciendo lo que a dicho título ya se le había solucionado, para lo cual rememoró el tránsito legislativo creador de la bonificación por compensación y de la bonificación de gestión judicial, para concluir: “…Del análisis de las normas jurídicas citadas y de la jurisprudencia se arriba a la conclusión de que el Decreto 4040 de 2004, que creó la bonificación por gestión judicial, vulnera la Constitución Política al atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Magna y contrariar los principios establecidos en el artículo 53 de la misma, puesto que los derechos laborales invocados por la actora son irrenunciables y no podían ser objeto de transacción ni conciliación. Además, en caso de que se presentare diversidad de normas que regulen la misma situación, ha debido aplicarse el principio de favorabilidad en beneficio del trabajador, y eso no se hizo en el presente caso. Como el acto acusado se fundamenta en el decreto 4040 de 2004 y en la transacción en pel prevista, se tiene que está viciado de nulidad al incurrir en la causal prevista en el artículo 84 del C. C. A., de violación de las normas superiores en que debía fundarse, pues se desconocieron las normas constitucionales que se acaban de citar y lo previsto en la Ley 4 de 1992 de que el régimen salarial de los funcionarios públicos no puede desmejorarse, y se dejó de aplicar el régimen de bonificación por compensación establecido en el Decreto 610 de 1998,

actualmente vigente debido a la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 del mismo año…” (fls.300 a 335).

6. Impugnación La entidad demandada interpuso el recurso de apelación con el mismo argumento de la contestación de la demanda, esto es, que la actora se acogió al Decreto No. 4040 de 2004 y por ello transó su derecho y desistió de iniciar las acciones judiciales pertinentes (fls. 337 a 345).

6 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de junioII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Es criterio de esta Agencia Fiscal que la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA y, por ende, se ha de acceder a las súplicas incoadas.

1. El sub lite Se contrae a determinar si la demandante, por el hecho de haber celebrado contrato de transacción en los términos del Decreto No. 4040 de 2004, no es beneficiaria de la bonificación por compensación, por ser ésta incompatible con la bonificación por gestión judicial contemplada en aquél.

Teniendo en cuenta que la sentencia recurrida, como tantas otras referidas a este tema, hace eco de lo expuesto en la demanda, vale anotar, que la prosperidad de las pretensiones se fundamenta en que la bonificación por compensación se ha otorgado hasta alcanzar el 80% de lo que por todo

concepto devengan los magistrados de las altas cortes, para esta Agencia del Ministerio Público se torna imperioso hacer referencia a ella, pues lo que en últimas pretende la accionante es acceder a la bonificación por compensación, mediando el desconocimiento del pacto voluntario celebrado que condujo a ser beneficiaria de la bonificación por gestión judicial, y en el entendimiento de que se le desconocen derechos laborales ciertos e irrenunciables, en desmedro, así mismo, del derecho a la igualdad para con sus pares.

2. La bonificación por compensación1

Es de recordar que las decisiones adoptadas sobre la materia por los conjueces de los diversos tribunales administrativos del país no tuvieron en cuenta su incompetencia al tratarse, el acto atacado, de un acto general de carácter nacional, cuyo estudio de legalidad le correspondía, de manera privativa y en única instancia, al Consejo de Estado, Sección Segunda (art. 128 – 1 y 2 C. C. A., concordante con lo establecido en el reglamento de la corporación contenido en el Acuerdo No. 055 de 2003), pues solicitaban de los tribunales la nulidad y el restablecimiento del derecho sin reparar que, por la naturaleza del acto, debía pedirse la inaplicabilidad por la vía de la excepción de inconstitucionalidad y la consecuente reparación. De igual manera, en muchos de los casos, tampoco detuvieron su atención en revisar sí se había agotado correctamente la vía gubernativa y si la acción estaba o no caducada, como también en no analizar que la fijación salarial y prestacional de los servidores públicos se efectúa anualmente por los órganos competentes (legislativo y ejecutivo, de manera concurrente),

1 Decretos 610 y 1239 de 1998. 7 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de juniorazones para sostener, en su oportunidad, que las decisiones no se adoptaron en derecho. Tampoco se detuvieron en analizar y sentenciar que el Decreto 610, si bien había revivido por la declaratoria de invalidez del 2668, tuvo una vigencia temporal habida consideración de la expedición del 664, el cual, sometido que fue al examen de legalidad ante el juez competente, éste lo aprobó (sentencia del 8-VII-02. Exp. 0153/2890/99, C. P. GASPAR CABALLERO SIERRA), por lo cual resulta inadmisible que un juez de menor categoría lo inaplique e inconcebible que se diga de él, por los conjueces o jueces provisionales, que había perdido su fuerza ejecutoria. Sin embargo, las anteriores referencias a la manera como otrora y aún se discute judicialmente el derecho a la bonificación por compensación, que guarda insita relación con la bonificación por gestión judicial, no puede constituir una camisa de fuerza que impida un análisis autónomo frente al presente caso, en cuanto que están en controversia derechos de fundamentación constitucional como, entre otros, el previsto en el artículo 13, igualdad que se predica de sus pares JAIME HERRERA MEJÍA y OSCAR

MONTES SALAZAR (fls. 579 a 594).

3. Análisis En el evento objeto de atención se observa: 1.- El agotamiento de la vía gubernativa el día 30 de octubre de 2007 (fl. 15). 2.- El acto administrativo negativo a la anterior pretensión (fls.13-14). 3.- La presentación de la respectiva demanda con fundamento en la acción contenciosa subjetiva dentro del término de caducidad (fl. 12). 4.- La pretensión de inaplicabilidad de un decreto salarial nacional, que incide en sus emolumentos –en su situación laboral -, dirigida al juez del domicilio del demandante y la solicitud de restablecimiento del derecho conculcado

(fls.2 a 12). Como se ve, en esta ocasión, desde el aspecto formal no hay reparo alguno, por lo cual se hace necesario entrar al fondo del asunto.

4. Vía de excepción El artículo 4° de la Constitución Política expresa: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

La vía de excepción, hace parte de los mecanismo de control jurídicos que permiten la inaplicación, para un caso concreto, de las normas que se estiman contrarias a las de carácter superior y que puede acumularse con la acción de restablecimiento del derecho, siendo viable ejercerla respecto de 8 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de juniodecretos del Gobierno Nacional, a solicitud de parte o de oficio, y si bien produce efectos relativos, pues deja vigente su contenido, sirve para resolver la situación particular tutelando el derecho que se estima vulnerado, y se puede accionar en cualquier tiempo, ya que no está sometida a ningún término de prescripción o caducidad. De suerte que para el caso sublite, es evidente que mientras la autoridad judicial competente produce el fallo sobre la legalidad o no del acto reglamentario, la parte interesada puede solicitar su inaplicación y como consecuencia de ello el restablecimiento del derecho, dejando a salvo la competencia de la instancia que tiene el deber legal de conocer de la nulidad, ya que por tratarse de un decreto del Gobierno Nacional cuya naturaleza jurídica, exige el pronunciamiento exclusivo y excluyente del Consejo de Estado y no del Tribunal Contencioso Administrativo. Sobre el particular la doctrina (CARLOS BETANCUR JARAMILLO y LIBARDO RODRÍGUEZ)2 ha expuesto: “… “1. En relación con la existencia de la acción de nulidad y la posibilidad de suspensión provisional, ello no debe oponerse a la posibilidad de aplicar la vía de excepción, pues, precisamente, esta última figura existe, como lo hemos explicado, para evitar las consecuencias funestas que puede traer la aplicación de las normas mientras son suspendidas o anuladas. “... “3. Respecto a la posible exclusividad de la jurisdicción contenciosaadministrativa para controlar la legalidad de los actos de la administración, es cierto que a esa jurisdicción le

corresponde el pronunciamiento definitivo, pero ello no excluye la existencia de otros medios de control, como es el caso de la vía gubernativa y de la vía de excepción. “4. Finalmente, en relación con el respeto absoluto de los decretos del presidente por su calidad de suprema autoridad administrativa, no creemos que esa calidad impida la aplicación de la vía de excepción, porque sería predicar la obligación de obedecimiento ciego e irrazonado por parte de los funcionarios “...”. 2 Derecho Administrativo General, Libardo Rodríguez, décima edición. Editorial Temis S.A.. 1998. 9 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de junioAsí las cosas, la inaplicabilidad del Decreto 4040 de 2004 es aceptada en dichas circunstancias y, en el caso de autos, habiendo optado el a quo por dicha decisión, es de concluir la legalidad de su proceder.

5. Lo probado en el proceso Se acreditó que la actora funge como magistrada de tribunal (fl. 18); devenga los sueldos determinados en el Decreto 4040/04 por la transacción y el desistimiento a que se sometió en virtud de esa especial normativa (fl. 14, y 154 a 167), y que algunos de sus pares (sin importar la distinta jurisdicción en que se desempeñan) devengan mayor salario (fls. 174-175),

por lo que se hace menester enmendar la situación desfavorable a la que se ha visto sometido al negociar el sueldo a través de ese mecanismo (fls. 200201).

6. Derechos constitucionales conculcados El artículo 53 de la obra jurídica en mientes estipula: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo,…,irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles,…”.

Por su parte el artículo 13 dispone: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,…”. En desarrollo de las disposiciones constitucionales, la Ley Marco de Salarios Oficiales ha dispuesto: “Artículo 2°. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales…j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño...”. 10 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de junio - “Artículo 3°. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo”.

7. El caso concreto Por lo anotado, es claro para esta Agencia del Ministerio Público que los derechos fundamentales que el a quo consideró transgredidos (derechos a la igualdad salarial e irrenunciabilidad de los derechos laborales) para inaplicar el Decreto No. 4040 de 2004, por la vía de la excepción de inconstitucionalidad, y conceder la llamada bonificación por compensación a cambio de la bonificación de gestión judicial (de manera parcial), en efecto se vulneraron, pues conforme a lo expuesto no existe consideración razonable para dispensar un tratamiento discriminatorio a la actora que ocupa un cargo y ejerce las funciones tan iguales a los de sus pares magistrados, y, de otra parte, el derecho de salario no es incierto ni renunciable .

CONCEPTO Por las razones anotadas, la Procuraduría Tercera Delegada solicita a la Sala de Conocimiento del Consejo de Estado que CONFIRME el fallo recurrido y acceda a las pretensiones de la demanda, al haberse establecido que la bonificación por gestión judicial se le aplicó a la accionante en contravía del derecho constitucional a la igualdad y de la preceptiva atinente

a la movilidad salarial consagrada en la Ley 4ª de 1992. Del conjuez conductor, atentamente.

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado CGS / MDC EXP. No. 230012331000200800101 02 11 EXP. 230012331000200800101 02

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Concepto No. 112 – 2011 -2 de junioR. I. No. 1265 – 2010. SIAF: 2011 – 181944 CONC. MINPBLCO No. 112/11 -2 junio -