PGN - VIA DE EXCEPCION - No está sometida a ningún tipo de término de prescripción o caduc

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que emite concepto jurídico VÍA DE EXCEPCIÓN-Es mecanismo de control que permite la inaplicación de una norma contraria a una superior-VIA DE EXCEPCIÓN-No está sometida a ningún término de prescripción o caducidad La vía de excepción, hace parte de los mecanismos de control jurídicos que permiten la inaplicación, para un caso concreto, de las normas que se estiman contrarias a las de carácter superior y que puede acumularse con la acción de restablecimiento del derecho, siendo viable ejercerla respecto de decretos del Gobierno Nacional, a solicitud de parte o de oficio, y si bien produce efectos relativos, pues deja vigente su contenido, sirve para resolver la situación particular tutelando el derecho que se estima vulnerado, y se puede accionar en cualquier tiempo, ya que no está sometida a ningún término de prescripción o caducidad. ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Mientras el juez decide la legalidad del acto cuestionado el interesado puede solicitar su inaplicación De suerte que para el caso sub. lite, es evidente que mientras la autoridad judicial competente produce el fallo sobre la legalidad o no del acto reglamentario, la parte interesada puede solicitar su inaplicación y como consecuencia de ello el restablecimiento del derecho, dejando a salvo la competencia de la instancia que tiene el deber legal de conocer de la nulidad, ya que por tratarse de un decreto del Gobierno Nacional cuya naturaleza jurídica, exige el pronunciamiento exclusivo y excluyente del Consejo de Estado y no de un tribunal. ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Su ejercicio no se opone a la solicitud de

inaplicación PRINCIPIO DE IGUALDAD-Se vulnera al darse trato salarial discriminatorio respecto a sus pares En efecto se vulneraron esos derechos a la igualdad de trato salarial ante una misma circunstancia de trabajo, y, a la movilidad salarial, pues conforme a lo expuesto no existe consideración razonable para dispensar un tratamiento discriminatorio a la parte actora que ocupa un cargo y ejerce las funciones tan iguales a los de sus pares y, de otra parte, el derecho de salario no es incierto ni renunciable. 2 EXP. 760012331000200800897 02

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Actora: Luz A. Rueda Acevedo Demandado: Dirección Administrativa Judicial Asunto: inaplicabilidad Decreto 4040 de 2004

Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembrePROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 257 - 2012 3 de septiembre de 2012

SIAF: 2012 – 3262935

S e ñ o r e s Consejeros de Estado

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONJUEZ PONENTE: VILLEGAS GUTIÉRREZ

E. S. D.

REF : Exp. No. 760012331000200800897 02 (R. I. 0231/11)

ACTORA : LUZ ANGELA RUEDA ACEVEDO 37.826.967

Bucaramanga

DEMANDADO : NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

RECURSO : APELACIÓN ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Bonificación por compensación. Inaplicación Decreto 4040 de 2004

Encontrándose el proceso para fallo de segunda instancia dentro del trámite del recurso jerárquico interpuesto por la parte demandante, procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir, en oportunidad legal, el concepto de rigor: PROBLEMA JURÍDICO Se centra el debate jurídico en resolver si procede la inaplicabilidad del Decreto No. 4040 de 2004: “Por medio del cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios”, en el caso de la accionante a quien como magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga –Valle, se le ha cancelado el sueldo mensual con base en dicha preceptiva y sin consideración al derecho a la igualdad respecto a algunos de sus pares, quienes si han sido beneficiarios de la bonificación por compensación. 3 EXP. 760012331000200800897 02

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Actora: Luz A. Rueda Acevedo Demandado: Dirección Administrativa Judicial Asunto: inaplicabilidad Decreto 4040 de 2004

Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembreI. ANTECEDENTES

1. Demanda en acción contenciosa subjetiva a) Declaraciones e inaplicación En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora LUZ ANGELA RUEDA ACEVEDO, a través de apoderada judicial especial,

por ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, demandó el día cinco (5) de noviembre de 2008 (fl. 152), “a la NACIÓN (MINISTERIO DEL

INTERIOR Y DE JUSTICIA –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO) y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA” la manifestación de invalidez “de los Actos Administrativos, proferidos por: . MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de fecha 29 de julio de 2008, recibido por mi poderdante vía Fax el día 14 de octubre de 2008, mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición formulado por el demandante…EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO sin fecha de expedición, mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición formulado por el accionante…La DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, con fecha de expedición de 16 de julio de 2008 como respuesta al derecho de petición elevado el día 10 de julio de 2008,…”, y, la inaplicación “por ilegal y además inconstitucional del Decreto 4040 de diciembre 3 de 2004 mediante el cual el Gobierno Nacional creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios; en el caso concreto de la demandante, para efectos del restablecimiento, con fundamento en la vía de excepción”. b) Apetencia económica-laboral A título de restablecimiento del derecho reclamó el reconocimiento y pago

indexado, a más con intereses mensuales y dentro del término de ley, de “la bonificación por compensación mensual y con carácter permanente equivalente al 80% desde el 1 de septiembre del año 2006 hacia delante como quedó establecido en el Decreto 610 de 1998…El reconocimiento, pago y liquidación se debe hacer con todas sus consecuencias jurídicas”. Lo anterior, sin perjuicio de condena en costas procesales.

2. Normas invocadas La parte activa invocó como normas infringidas los artículos 13, 25, 53, 58, 150-19, inciso 1, literal e), y, 215, inciso 9° concretando el concepto de violación en que el Decreto 4040 de 2004 es incompatible con el reconocimiento de la bonificación por compensación.

Adujo en lo particular: “…Claramente se observa que los actos administrativos demandados lesionan de manera particular a mi mandante y

4 EXP. 760012331000200800897 02

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembreal fundamentarse en un Decreto general como el 4040 de 2004, el que a su vez infringe de manera directa normas superiores como la Ley 270 de 1996, la ley 4 de 1992 y los Principios Constitucionales estipulados en el artículo 53 de la C. N. de Igualdad (sic) y el de Favorabilidad los actos administrativos

son ilegales por vía de consecuencia. De ahí que se solicite la nulidad de los actos administrativos expedidos y el restablecimiento del derecho y la inaplicabilidad por vía de excepción del Decreto 4040 de 2004 por ilegal e inconstitucional, además por que pese de ser un Decreto General es a su vez una disposición cuyos efectos vulnera derechos subjetivos y concretos de una persona determinada, que desmejora sus prestaciones salariales y sociales, lo que hace de este decreto un acto administrativo de naturaleza y carácter mixto que puede ser inaplicado para el caso concreto. Si bien el Gobierno Nacional en cumplimiento de su función administrativa expide decretos de carácter laboral como el 4040 de 2004 lo debe hacer en cumplimiento de la ley 4 de 1992…Cabe anotar que todos los magistrados de tribunales ejercen las mismas funciones pero no reciben el mismo salario como el caso de mi poderdante con relación a los magistrados de las altas cortes y de los beneficiados con las sentencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y de tutela que reconocieron el 80% de la bonificación por compensación, de los que incluso algunos se sometieron al régimen del 4040 por la vía de la conciliación y/o transacción y hoy ostentan este derecho, esta afirmación se demuestra con la constancia expedida por la Directora Administrativa de la División de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial…”.

3. Hechos .- La actora se desempeña como magistrada de la Sala Laboral-Familia del Tribunal Superior de Buga –Valle – desde el 1° de septiembre de 2006.

.- Su salario mensual no corresponde al 80% de lo que percibían y perciben los magistrados de las altas cortes. .- El 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expide el Decreto 4040 creando la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualaba el 70% de lo que por todo concepto devengaba aquellos servidores judiciales. .- Se solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la remuneración según los términos del Decreto 610 de 1998 (De la bonificación por compensación), al estimarse el derecho con base en el principio de igualdad (art. 13 C. Po.). .- Los actos administrativos demandados negaron el reconocimiento, por encontrarlo incompatible con la Bonificación de Gestión Judicial, como lo señala el parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto 4040 de 2004 (fls. 137 a 152). A la demanda se acompañó el poder judicial especial (fls. 1 y 2) y toda la documental relacionada con los antecedentes administrativos que dieron 5 EXP. 760012331000200800897 02

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembreorigen a los cuestionados actos, así como también las determinaciones analógicas que a la accionante le sirven para sustentar el derecho a la igualdad (fls. 3 a 136)

No se alegó de conclusión por no darse curso por parte del a quo al trámite respectivo De folios 157 a 192 obra la actuación correspondiente a la manifestación de impedimento, su aceptación, la designación de conjueces y la posesión de éstos. La demanda se admitió por acto del quince (15) de octubre de 2009 (fls. 193194).

4. Contestación1

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Caldas, concurrió oportunamente a la controversia y se opuso a las pretensiones con base en el argumento de que el Decreto No. 4040 de 2004 puso fin a un sinnúmero de controversias de carácter laboral adelantadas por funcionarios y empleados judiciales que se acogieron a lo dispuesto en su artículo 2° literales a) y b), como es el caso de la actora, que desistieron de las demandas y celebraron la transacción, por lo cual no es posible que se le cancele la bonificación por compensación, por ser incompatible con la bonificación de gestión judicial (art. 2°, parágrafo 2° Decreto No. 4040 de 2004) (fls. 298 a 305). No se registró escrito de cierre por la circunstancia ya referida.

5. Decisión de primera instancia La sala de conjueces del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído de mérito del día diecinueve (19) de septiembre de 2010, denegó las súplicas con base en: (i) los actos atacados no son pasibles de juzgamiento, por no ser verdaderos actos administrativos, y, (ii) el Decreto 4040 de 2004 no ha sido declarado ilegal.

En lo particular razonó así el a quo: “…En primer lugar, se determinará sí resulta procedente decretar la nulidad de los actos administrativos proferidos por el Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, y consecuencialmente ordenar el restablecimiento de los derechos aparentemente conculcados. Sea lo primero decir que existe un amplio debate doctrinal en torno a si resulta válido o no considerar los pronunciamientos que haga la administración en virtud de los derechos de 1 Tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el otrora de Interior y de Justicia, excepcionaron con la falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 254 a 270 y 277 a 282). 6 EXP. 760012331000200800897 02

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembrepetición, como verdaderos y auténticos actos administrativos. Pero ese debate, cuya significación académica es indiscutible, resulta irrelevante en el caso presente, en la medida que lo que se hace necesario considerar para decidir de fondo, es si los mencionados actos (respuestas a los derechos de petición) crean, modifican o extinguen la situación jurídica particular que está siendo objeto de esta controversia. Y la respuesta es clara: NO, y lo es por la sencilla razón de que en dichas expresiones, la administración simplemente

se limitó a manifestar las razones que le asisten para proceder de la manera como lo está haciendo en relación con la remuneración que le reconoce a la accionante, pero en ningún momento se pronuncia, como no lo podía hacer en el marco de esa actuación, sobre el fondo de la cuestión. Luego, es forzoso concluir que la situación jurídica sometida a debate, la aparente inequidad salarial entre algunos funcionarios de la rama judicial, encuentra su sustento en una norma de carácter general, el Decreto 4040 de 2004, que es precisamente el referente jurídico a partir del cual se le calcula la remuneración a la accionante. Siendo así las cosas, y en consecuencia con los pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo y que ya fueron citados, la vía jurídica adecuada para controvertir esta norma es la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del C. C. A., y cuya competencia, por tratarse de un acto de alcance nacional, y en los términos que lo establece el art. 128 numeral 1° (sic) de la misma codificación, le corresponderá al Consejo de Estado. En consecuencia, hasta tanto dicha disposición no sea demandada y anulada en esa sede judicial, ella se encuentra ampara (sic) por el principio de presunción de legalidad que es predicable de toda norma jurídica y por ende deberá seguir produciendo plenos efectos. En cuanto a la segunda parte de las pretensiones, esto es, la inaplicación del Decreto 4040 de 2004 por inconstitucional e ilegal, la sala considera que si bien es una facultad que le asiste a todo operador jurídico

en virtud de lo dispuesto en el art. 4° de la Constitución, y que se trata de una facultad que puede ser ejercida de oficio o a solicitud de parte, también hay que decir que la misma tampoco resulta procedente en el caso presenta (sic) Para ello hay que tener en cuenta que el alcance de la figura ha sido matizado por la Corte Constitucional, en el sentido de que para que esta figura extraordinaria pueda ser aplicable, debemos estar en presencia de una oposición grave de la disposición cuestionada con la Constitución. Y entiende la Corte que flagrante significa que cualquiera, sin necesidad de hacer un amplio análisis jurídico compruebe que ésta se presenta. Revisada la norma cuestionada, Decreto 4040 de 2004, se encuentra que ella ha sido expedida con fundamento en una norma de rango superior, Ley 4ª de 1992, que a su vez, lo único que hace es desarrollar un expreso mandato constitucional. Vistas así las cosas, y dado que los conceptos de inconstitucionalidad e ilegalidad alegados no fueron adecuadamente sustentados y tampoco aparecen probados, para la Sala tampoco resulta procedente acceder a esta pretensión…” (fls. 325 a 332).

6. Impugnación

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembreLa accionante recurrió aduciendo, en primer lugar, que los actos

cuestionados sí eran verdaderas manifestaciones de la voluntad administrativa susceptibles de ser juzgados en su legalidad; y, en segundo término, en la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo para lo cual manifestó que era necesaria la atención al derecho a la igualdad, a cuyo propósito enunció diversos pronunciamientos adoptados por el Consejo de Estado en casos similares (fls. 336 a 353). En el mismo sentido alegó de conclusión, oportunidad de trámite que aprovechó para anexar el fallo de nulidad emitido el 14 de diciembre de 2011 sobre el Decreto 4040/04 (fls. 381 a 420).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Es criterio de esta Agencia Fiscal que la sentencia recurrida debe ser REVOCADA para acceder a las súplicas incoadas.

1. El sub lite Se contrae, conforme al respectivo planteamiento de la alzada2, a determinar, en primer lugar, si los actos administrativos censurados en este particular proceso son, en verdad, decisiones de la administración que pueden ser revisados en su legalidad, pues crean una situación jurídica particular – positiva o negativa; y, de otra parte, si la demandante es beneficiaria de la bonificación por compensación en razón del derecho a la igualdad y por ser destinataria de normas supranacionales que protegen la movilidad salarial.

2. Nota preliminar Considera esta Agencia del Ministerio Público que si bien es cierto el citado artículo 357 del Código Adjetivo Civil circunscribe el marco de la segunda instancia a lo expuesto y desarrollado dentro de la impugnación3, tal

determinación no impide que el Ministerio Público, al amparo de lo normado por el artículo 277 - 7 del Texto Superior, defienda el orden jurídico y, en este orden de ideas, se refiera a aspectos que tengan que ver con el trámite procesal dado al respectivo diligenciamiento. 2 Artículo 357 C. P. C. 3 “…3°. El principio de la reformatio in pejus constituye, pues, no solo una limitación a los poderes de decisión del superior, sino una restricción del objeto sobre el que recae la alzada, y de ahí la exigencia para que en su configuración concurran los siguientes requisitos: a) vencimiento parcial de un litigante; b) apelación de una sola de las partes; c) empeoramiento del fallo para el recurrente único; y d) una reforma que no obedezca a ligamen íntimo con la decisión que sí es materia del recurso…” (Sala de Casación en lo Civil, sentencia de enero 21 de 1994. En Código de Procedimiento Civil. Ediciones Leyer. Bogotá, D. C., 2008, página 494). 8 EXP. 760012331000200800897 02

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembreSi ello no aconteciera se estaría renunciado, indebidamente, a uno de los deberes propios que como parte procesal le corresponde al Ministerio Público, so pretexto del respeto a la consideración adjetiva de la justicia

rogada.

3. La bonificación por compensación4

Teniendo en cuenta que la sentencia recurrida, como tantas otras referidas a este tema y en cuyo trámite de la alzada ha tenido la oportunidad de intervenir esta Procuraduría Delegada en defensa del orden jurídico y del patrimonio público, hace eco de lo expuesto en el libelo introductorio, vale anotar, que la prosperidad de las pretensiones se fundamenta en que la bonificación por compensación se ha otorgado hasta alcanzar el 80% de lo que por todo concepto devengan los magistrados de las altas cortes, para esta Agencia del Ministerio Público se torna imperioso hacer referencia a esa bonificación, pues lo que en últimas pretende la accionante es acceder a ella, mediando la inaplicación del Decreto 4040/04, que le condujo a ser beneficiaria, pero de la bonificación por gestión judicial, y en el entendimiento de que se le desconocen derechos laborales ciertos e irrenunciables, en desmedro, así mismo, del derecho a la igualdad para con sus pares. Es de recordar que las decisiones adoptadas sobre la materia por los conjueces de los diversos tribunales administrativos del país no tuvieron en cuenta su incompetencia al tratarse, el acto atacado, de un acto general de carácter nacional, cuyo estudio de legalidad le correspondía, de manera privativa y en única instancia, al Consejo de Estado, Sección Segunda (art. 128 – 1 y 2 C. C. A., concordante con lo establecido en el reglamento de la corporación contenido en el Acuerdo No. 055 de 2003), pues solicitaban de los tribunales la nulidad y el restablecimiento del derecho sin reparar que, por

la naturaleza del acto, debía pedirse la inaplicabilidad por la vía de la excepción de inconstitucionalidad y la consecuente reparación. De igual manera, en muchos de los casos, tampoco detuvieron su atención en revisar sí se había agotado correctamente la vía gubernativa y si la acción estaba o no caducada, como también en no analizar que la fijación salarial y prestacional de los servidores públicos se efectúa anualmente por los órganos competentes (legislativo y ejecutivo, de manera concurrente), razones para sostener, en su oportunidad, que las decisiones no se adoptaron en derecho. Tampoco se detuvieron en analizar y sentenciar que el Decreto 610, si bien había revivido por la declaratoria de invalidez del 2668, tuvo una vigencia temporal habida consideración de la expedición del 664, el cual, sometido que fue al examen de legalidad ante el único y verdadero juez competente 4 Decretos 610 y 1239 de 1998. 9 EXP. 760012331000200800897 02

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembre - (Consejo de Estado y en única instancia), éste lo aprobó (sentencia del 8-VII02. Exp. 0153/2890/99, C. P. GASPAR CABALLERO SIERRA), por lo cual resulta inadmisible que un juez de menor categoría lo inaplique e inconcebible que se diga de él, por los conjueces o jueces provisionales, que

había perdido su fuerza ejecutoria. Sin embargo, las anteriores referencias a la manera como otrora y aún se discute judicialmente el derecho a la bonificación por compensación, que guarda insita relación con la bonificación por gestión judicial, no puede constituir una camisa de fuerza que impida un análisis autónomo frente al presente caso, en cuanto que, según uno de los criterios planteados por la apelante, están en controversia derechos de fundamentación constitucional como, entre otros, el previsto en el artículo 13 de ese código fundamental5.

4. Análisis del caso en concreto En el evento objeto de atención se observa: 1.- El agotamiento de la vía gubernativa, por parte de la actora que se habilitó en el cargo judicial el 1° de septiembre de 2006, relacionada con el derecho al 80% del sueldo de los servidores magistrados de altas cortes, lo fue del día 8 de julio de 2008 (fls. 31 a 40). 2.- Los actos administrativos negativos a las anteriores solicitudes fueron del 16, 24 y 29 de julio de 2008. 3.- La presentación de la respectiva demanda, fue el día cinco (5) de julio de 2008, con fundamento en la acción contenciosa subjetiva dentro del término de caducidad (fl. 152).

Por tanto se deduce que ni hay prescripción de derecho alguno ni la demanda sufre de caducidad de la acción que la habilita para ser atendida.

5. Vía de excepción El artículo 4° de la Constitución Política expresa: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las

disposiciones constitucionales”. La vía de excepción, hace parte de los mecanismos de control jurídicos que permiten la inaplicación, para un caso concreto, de las normas que se estiman contrarias a las de carácter superior y que puede acumularse con la acción de restablecimiento del derecho, siendo viable ejercerla respecto de decretos del Gobierno Nacional, a solicitud de parte o de oficio, y si bien 5 Este razonamiento del derecho subjetivo de la igualdad se tiene en cuenta, pues una vez resuelta la legalidad del Decreto 4040, resulta inane hacer elucubración alguna sobre si los actos cuestionados son o no verdaderos actos administrativos. 10 EXP. 760012331000200800897 02

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembreproduce efectos relativos, pues deja vigente su contenido, sirve para resolver la situación particular tutelando el derecho que se estima vulnerado, y se puede accionar en cualquier tiempo, ya que no está sometida a ningún término de prescripción o caducidad. De suerte que para el caso sub. lite, es evidente que mientras la autoridad judicial competente produce el fallo sobre la legalidad o no del acto reglamentario, la parte interesada puede solicitar su inaplicación y como consecuencia de ello el restablecimiento del derecho, dejando a salvo la competencia de la instancia que tiene el deber legal de conocer de la nulidad, ya que por tratarse de un decreto del Gobierno Nacional cuya

naturaleza jurídica, exige el pronunciamiento exclusivo y excluyente del Consejo de Estado y no de un tribunal. Sobre el particular la doctrina (CARLOS BETANCUR JARAMILLO y LIBARDO RODRÍGUEZ)6 ha expuesto: “… “1. En relación con la existencia de la acción de nulidad y la posibilidad de suspensión provisional, ello no debe oponerse a la posibilidad de aplicar la vía de excepción, pues, precisamente, esta última figura existe, como lo hemos explicado, para evitar las consecuencias funestas que puede traer la aplicación de las normas mientras son suspendidas o anuladas. “... “3. Respecto a la posible exclusividad de la jurisdicción contenciosaadministrativa para controlar la legalidad de los actos de la administración, es cierto que a esa jurisdicción le corresponde el pronunciamiento definitivo, pero ello no excluye la existencia de otros medios de control, como es el caso de la vía gubernativa y de la vía de excepción. “4. Finalmente, en relación con el respeto absoluto de los decretos del presidente por su calidad de suprema autoridad administrativa, no creemos que esa calidad impida la aplicación de la vía de excepción, porque sería predicar la obligación de obedecimiento ciego e irrazonado por parte de los funcionarios “...”. 6 Derecho Administrativo General, Libardo Rodríguez, décima edición. Editorial Temis S. A. 1998. 11 EXP. 760012331000200800897 02

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Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembreAsí las cosas, la inaplicabilidad del Decreto 4040 de 2004 es aceptada en dichas circunstancias y, en el caso de autos, habiendo optado la interviniente activa por solicitar dentro del texto de la demanda la inaplicación para su particular caso, es de concluir que su legalidad se mantiene en entredicho, razón de más para solicitar la procedencia de las súplicas. Es verdad que la demandante formuló al juez de su domicilio la pretensión de inaplicabilidad de ese decreto salarial nacional, que incide en sus emolumentos –en su situación laboral -, para a partir de dicha petición solicitar el restablecimiento del derecho presuntamente conculcado, y, por lo tanto, en esta ocasión, desde el aspecto formal no cabe reparar en que la decisión administrativa allí contenida no se mantiene en firme por lo que, por este aspecto, es posible, se reitera, la prosperidad de las pretensiones.

6. Lo probado en el proceso Se acreditó que la actora funge como servidora de la sala civil laboral del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, esto es, en un cargo que la hace destinataria de las previsiones contentivas de la bonificación por compensación; asimismo, que devengaba los sueldos determinados en el Decreto 4040/04 por haber sido vinculado a partir del 1° de septiembre de 2006, o sea, se vio sometida a esa especial normativa, y que algunos de sus pares (sin importar la distinta jurisdicción en que se desempeñan) devengan

mayor salario, por lo que se hace menester enmendar la situación desfavorable a la que se ha visto sometida.

7. Derechos constitucionales conculcados El artículo 53 de la obra jurídica en mientes estipula: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo,…, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles,…”.

Por su parte el artículo 13 dispone: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,…”. En desarrollo de las disposiciones constitucionales, la Ley Marco de Salarios Oficiales ha dispuesto: “Artículo 2°. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se 12 EXP. 760012331000200800897 02

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Actora: Luz A. Rueda Acevedo Demandado: Dirección Administrativa Judicial Asunto: inaplicabilidad Decreto 4040 de 2004

Concepto No. 257 – 2012 -3 de septiembrepodrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales…j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidad