PGN - VIA DE HECHO - Definición

DETENCIÓN PREVENTIVA-Necesidad de una justa causa para su aplicación como medida de aseguramiento Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática. DERECHO A LA LIBERTAD-Consagrado en normas de carácter internacional Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia , se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Circunstancias en que se considera injusta/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de

febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Deber del ente público de resarcir los perjuicios causados en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es, que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de

exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. Es menester recordar que el artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de sus autoridades públicas, y por ello, se señala que la responsabilidad estatal se ha establecido de manera objetiva, porque basta con que se pruebe la existencia de un daño antijurídico que el ciudadano no tenga la obligación de asumir para que la entidad ejecutora del mismo responda por los perjuicios ocasionados. De esta manera, el hecho de que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo todas las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si éstas ocasionan daños antijurídicos a los ciudadanos. ERROR JURISDICCIONAL-Definición En primer término, se puede decir que el error jurisdiccional parte de una providencia que pone fin a un proceso judicial, pero, esto per se no lo configura, pues habrán de tenerse en cuenta las actuaciones procesales que se surtieron dentro de tal proceso, a fin de poder examinar si hubo o no un yerro; así mismo, habrán de estudiarse además los medios de prueba allegados por el operador jurídico y por las partes, las argumentaciones hechas por estas últimas, así como el uso de los medios de contradicción y de impugnación que hicieron tanto demandante como demandado. No toda decisión desfavorable a una de las partes, implica la configuración de un

error judicial, pues dicho pronunciamiento puede estar debidamente soportado en una interpretación y aplicación válida de un precepto legal, por parte del fallador. Por su parte, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia definió el error jurisdiccional, como fuente de responsabilidad Estatal, así: “aquél cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” mientras que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado reconoció que había derecho a la indemnización derivada del error jurisdiccional solamente cuando se tratara de un fallo, una sentencia o una providencia definitiva, manifiesta y ostensiblemente ilegal, es decir abiertamente contraria a derecho ; y, lo diferenció del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que se refiere a los eventos en los que la administración de justicia no actúa, lo hace deficientemente, o incurre en un retardo injustificado al adoptar las decisiones que corresponda, omisiones o irregularidades que causan daño a las partes o a terceros , dejando en claro que las obligaciones del Estado son relativas y que, en consecuencia, únicamente puede exigírsele lo que esté a su alcance, de acuerdo con los medios de que dispone. VÍA DE HECHO-Definición En cuanto al concepto de vía de hecho, se tiene que ésta se constituye en un desconocimiento o una transgresión manifiesta del ordenamiento legal por parte del operador jurídico, y que además es evidente, es decir, salta a la vista solamente comparando su actuación con las normas del derecho, pudiéndose concluir que el accionar del juzgador desborda el ordenamiento

jurídico, en razón a que no se halla sustentado en ninguna norma sustancial y/o procedimental. ERROR JURISDICCIONAL Y VÍA DE HECHO-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre diferencias entre las dos figuras 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 15 de febrero de 2011

Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “C”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 1131

Acción de Reparación Directa Radicado. 050012331000-2005-05339-01 (38606)

Actor: LIBARDO DE JESUS PATIÑO CANO Y OTROS

Demandados: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte responsabilizada – Fiscalía General de la Nación – contra la sentencia de 27 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud de la cual

se declaró la responsabilidad administrativa de dicha entidad por los daños inferidos a los demandantes con ocasión de la detención de que fuera objeto por un año, siete meses y siete días, entre los años 2001-2002, el señor GUILLERMO LEÓN PATIÑO CASTRO, impugnándola con la solicitud de que se revoque dicha providencia con base en los argumentos que se expondrán a continuación.

ANTECEDENTES

1. Demanda

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 El señor Guillermo León Patiño Castro y otros, presentaron a través de apoderado judicial demanda1 de Reparación Directa contra la - Fiscalía General de la Nación - el día 29 de abril de 2005 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitando se declarara a la demandada administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por falla en el servicio, al haber estado privado de la libertad el señor Patiño Castro por más de un (1) año y siete (7) meses, por determinación de las Fiscalías 203 y 108 Seccional de Delitos contra la Administración Pública. Que como consecuencia de lo anterior, se condenara a pagar a cada uno de los demandantes los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así como los perjuicios morales, siendo reajustado el monto, tomando como base para la liquidación

la variación del IPC, desde la fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que pusiera fin al proceso, justificando su solicitud en los siguientes hechos: La Fiscalía General de la Nación – Unidad de Delitos contra la Administración Pública – Medellín -, mediante proveído de fecha 31 de abril de 2001 proferido por el Fiscal 203 Seccional decretó apertura de instrucción en aras de hallar los autores, partícipes o copartícipes de presuntos delitos contra la Administración Pública a raíz de denuncias efectuadas por vecinos del municipio de Vegachí (Antioquia), por el punible de interés ilícito en celebración de contratos. Por auto calendado 14 de agosto de 2001, el Fiscal 108 Delegado ordenó la vinculación mediante indagatoria a dicho proceso del señor Guillermo Patiño Castro, la cual fue rendida el 27 de agosto del mismo año, decidiendo resolverle la situación jurídica con detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria mediante providencia fechada 12 de septiembre de 2001. 1 Fls. 131-157 Co.1 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 Calificado el mérito del sumario con Resolución de Acusación de fecha 23 de noviembre de 2001 se le imputó la comisión de un concurso de delitos de contrato sin cumplimiento

de los requisitos legales. El Juzgado Promiscuo de Yolombó (Antioquia) mediante proveído de 18 de diciembre de 2002 resolvió conceder el beneficio de libertad provisional al señor Patiño Castro, con la obligación de prestar caución prendaría. Finalmente, mediante sentencia del 7 de abril de 2003 el Juzgado Promiscuo de Yolombó (Ant.) decidió absolver al señor Guillermo Patiño Castro y otros, de los cargos que se les imputaron, y consecuencialmente, ordenó su libertad inmediata. En consideración de lo anterior, el señor Guillermo Patiño Castro estuvo privado de su libertad durante aproximadamente un año (1) y siete (7) meses.

2. Contestación de la Demanda Dentro del término legal correspondiente la demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por medio de su apoderada presentó contestación de la demanda2 en los siguientes términos: Afirmó no constarle los hechos, ateniéndose a lo que se debatiera y se probara dentro del proceso correspondiente a la privación injusta de la libertad del señor Guillermo León Patiño Castro. Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda.

De otra parte, planteó la excepción denominada “Culpa Exclusiva de la Víctima”, en los términos señalados en el artículo 70 de la ley 270 de 19963, toda vez que el señor Patiño Castro, no interpuso los recursos de ley contra las diferentes actuaciones adelantadas por la entidad.

3. Sentencia de Primera Instancia

2 Fls. 163 a 175. Cuaderno 1. 3 ARTÍCULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 En sentencia calendada 27 de octubre de 2009 el Tribunal Administrativo de Antioquia4 declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes. Así mismo, la condenó a pagar los perjuicios morales en las sumas especificadas en la parte resolutiva de la misma, negando las demás pretensiones de la demanda. Centró el Tribunal Administrativo de Antioquia el problema jurídico, por un lado, en determinar si era responsable administrativamente la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la detención a la que fue sometido el señor Guillermo Patiño Castro, en el período de un año, siete meses y siete días, por orden del Fiscal 108 Seccional de Delitos contra la Administración Pública. Y de otro, en establecer si la orden de detención y la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta al señor Patiño Castro

se encontraban ajustadas en su totalidad a los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales.

Indicó como objeto de análisis: i) el marco teórico aplicable ii) los supuestos fácticos del caso, iii) la responsabilidad administrativa de la Nación – Fiscalía General de la Nación, y finalmente iv) la indemnización de perjuicios.

Bajo esta óptica señaló: En cuanto al marco teórico aplicable, fundamentó la responsabilidad extracontractual del Estado en el artículo 90 constitucional, señalando los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad estatal, bajo el título de falla en el servicio.

En esta misma línea, efectuó una serie de precisiones y recuento jurisprudencial del H. Consejo de Estado en los temas que denominó: “libertad y presunción de inocencia”, “las especulaciones no constituyen indicios de responsabilidad”, “el valor de los informes 4 Fls. 301 a 344 Cuaderno principal. 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 policivos. Deber de análisis para el funcionario instructor”, “el deber jurisdiccional del fiscal”, “los requisitos de la captura. El uso abusivo de la captura”, “el in dubio pro reo y la carencia de pruebas”, “error en la calificación de una conducta que no era constitutiva de ser considerada típica”, “régimen aplicable”, “falla en la prestación del servicio.

Desarrollo jurisprudencial en el tema de la detención injusta” y finalmente, “la obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva”. Acto seguido, inició una relación del acervo probatorio obrante en el expediente, mediante el cual analizó los supuestos fácticos, junto con la existencia de la responsabilidad administrativa de la entidad demandada. El a-quo analizó la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, concluyendo que efectivamente el señor Guillermo León Patiño, fue capturado, detenido y acusado por el presunto delito de fraccionamiento de contratos, el cual no era tipificable hacia él, toda vez que, dicha conducta exigía del sujeto activo, tener la calidad de servidor público, la cual no ostentaba el hoy demandante. Catalogó de otra parte, como irresponsable la conducta de los Fiscales que se encargaron de la investigación, pues presumieron como ciertos hechos que no estaban debidamente investigados, y no confrontaron y aclararon tantas situaciones y especulaciones, que era lo que efectivamente ofrecía el informe rendido por el CTI, y que dio origen a la investigación. En este orden de ideas, calificó la responsabilidad del Estado como un Error Jurisdiccional, materializado al ordenar captura y proferir medida de aseguramiento en contra de una persona por una conducta atípica, en la medida en que la conducta imputada lo era para servidores públicos, calidad que no tenía el señor Guillermo Patiño Castro. En consideración de lo anterior, y fundamentado en que el rompimiento de las cargas públicas pueden ser soportadas frente a variados derechos, pero nunca frente a la vida y

7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 la libertad, resolvió el reconocimiento de la indemnización de perjuicios y procedió a tasar los mismos.

4. Recurso de Apelación La parte responsabilizada – Fiscalía General de la Nación - actuando dentro del término legal interpuso recurso de apelación5 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitando al H. Consejo de Estado se revocara la sentencia impugnada, dictando en su lugar la que en derecho deba reemplazarla, por cuanto está demostrado que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva para la época de los hechos, no fue injusta, y por ende, no constituye error judicial que implique responsabilidad de la administración.

La recurrente, teniendo en cuenta que el fallo se contextualiza en la configuración de una Falla en el Servicio; realiza una relación de los requisitos necesarios para que se presente dicho régimen de responsabilidad, haciendo un llamado especial sobre el nexo de causalidad que debe existir entre la actuación que da lugar a la falla del servicio con el daño que se le imputa, pues considera que a la Fiscalía no se le puede endilgar daño alguno, toda vez que, la actuación desplegada por dicho ente investigador, fue producto del giro ordinario de su actividad y con el cumplimiento de de los deberes que le impone

la Ley y sus reglamentos. Señala que la providencia que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva al demandante, estuvo fundamentada en serios elementos probatorios allegados a la investigación penal y que además, el sindicado tuvo oportunidad de controvertirlos con las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, dándosele cumplimiento tanto a las ritualidades procesales, como a los principios rectores de la normatividad penal. Manifiesta, que tampoco es de recibo pensar que la Fiscalía incurrió en error judicial al privar de la libertad al señor Patiño Castro, pues no se cumplen los supuestos 5 Fls. 382 a 388 Cuaderno principal. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 esenciales que permitan estructurar una responsabilidad en cabeza de dicha entidad, máxime cuando la función constitucional y legal de la Fiscalía General de la Nación, la faculta para ejercer funciones jurisdiccionales tendientes a investigar las posibles conductas punibles en las que puedan incurrir las personas. Concluyó que aceptar que la Fiscalía General de la Nación compromete la responsabilidad patrimonial del Estado cada vez que absuelve un sindicado, equivaldría a aceptar que dicha entidad no pueda adelantar una investigación penal, lo cual conllevaría a la denegación misma de la justicia y a un desconocimiento de la potestad

punitiva que tiene el Estado. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son:  Puntualizar si la Entidad demandada al cumplir con los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible y no incurrir en vías de hecho o error jurisdiccional exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política o sí además de ello, debe dar cumplimiento a otras circunstancias.  Establecer si se configura la responsabilidad a cargo del Estado, o si existe alguna causal eximente de responsabilidad. ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO El señor Guillermo León Patiño Castro fue privado de la libertad el 12 de septiembre de 2001 por la presunta comisión del punible de interés ilícito en celebración de contratos.6 6 Fls. 45 a 55 del cuaderno 1. 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 Mediante providencia de 23 de noviembre de 2001, La Dirección Seccional de Fiscalías de AntioquiaUnidad de Delitos contra la Administración Pública y la Justicia profirió resolución de acusación entre otros, contra el contratista señor Guillermo León Patiño Castro, por el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.7

El 07 de abril de 2003, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó- Antioquia, absolvió al señor Patiño Castro por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, una vez realizada la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, estableciendo que: “(…) Revisada la foliatura se tiene que brilla por su ausencia prueba de los requisitos esenciales del contrato quedándole a esta judicatura imposible tener certeza que los acusados no cumplieron con uno o mas requisitos esenciales en la celebración y ejecución de contratos de obra realizados en el Municipio de Vegachí. (…) Ante la falta de prueba que le muestre a esta judicatura cuales son los requisitos esenciales, naturaleza del contrato y los accidentales de los contratos, se debe proferir sentencia absolutoria a favor de los acusados, ya que este funcionario judicial, no sabe si los procesados en la celebración y ejecución de los contratos de obra en el Municipio de Vegachí, cumplieron o no los requisitos de contratación.”8 En el cuaderno número 1 a folios 11 a 30 se encuentran los documentos con los que se acredita la legitimación en la causa por activa. ANÁLISIS JURÍDICO  Legalidad de la Actuación. Frente al primer problema jurídico, la entidad demandada considera que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se incurre en error jurisdiccional, ni en vía de hecho, esto es, no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva

responsabilidad alguna a cargo del Estado. 7 Sin folio, se encuentra en el cuaderno anexo 3. 8 Fls. 108 a 130 del cuaderno 1. 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,9 por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, ni la Fiscalía General de la Nación, ni la Rama Judicial pueden ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática10. Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal11 y la presunción de inocencia12, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos13 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de

su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos14 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las 9 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 10 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." 11 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y

seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 12 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 13 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 14 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”15 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad,

señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión 15 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente: 14698. Consejera Ponente: María Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008,

expediente: 16013. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000-2005-05339-01 (38606) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46474 preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia16; ii) q