PGN - VIA DE HECHO - La figura de la compensación opera por ministerio de la ley

ACCIÓN CONTRACTUAL-Solicitud de nulidad de acto administrativo en cuanto ordenó descontar Siniestro de Calidad del contrato VÍA DE HECHO-La figura de la compensación opera por siniestro de la Ley En concepto del Ministerio Público, la entidad demandada no incurrió en vía de hecho por una supuesta ejecución antijurídica mediante el memorando No OAJ-AJC 64203 de 11 de diciembre de 2007, pues por mandato del legislador la figura de la compensación opera por ministerio de la Ley, aun sin consentimiento del deudor, cuando se cumplen las condiciones previstas en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, que en el caso concreto se cumplieron. SUBROGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD-El cumplimiento del contrato solo se encuentra amparado por el patrimonio del contratista El hecho que el garante sea una compañía de seguros, ello de manera alguna exonera de responsabilidad al contratista frente a la administración, pues tal y como lo advirtió la entidad demandada “el real sentido de las garantías en la contratación estatal no consiste en la subrogación de las responsabilidades por parte del incumplido, sino en la protección del patrimonio público que podría afectarse en la situación en la cual el cumplimiento del contrato solo se encuentre amparado por el patrimonio del contratista COMPENSACIÓN-Existían obligaciones pendientes de pago por parte del contratista Las sumas de dinero objeto de compensación estaban determinadas con precisión, pues no existía duda frente a su cuantía, como tampoco que correspondían a obligaciones pendientes de pago a cargo de la hoy demandante por la declaratoria de siniestro de calidad del contrato 766 de 1996, y del INVIAS por virtud de las cuentas

pendientes de pago de los contratos suscritos con la demandante como contratista.

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Expediente: 44.935 (2008-00063)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 316 /2012

Bogotá, D.C., 14 de noviembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 44.935 (25000232600020080006302)

ACCIÓN CONTRACTUAL Actor: INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A INGETEC S.A y otros Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.AINGETEC S.A instauró demanda1 contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, a fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión administrativa contenida en el Memorando INVIAS No OAJ-AJC 64203 del 11 de diciembre de 2007, en cuanto ordenó descontar de las cuentas de pago al

Consorcio INGETEC S.A – C.C.C – Contrato 776/1998 saldo a favor de INVIAS ($1.056.000.000.00) por concepto de Siniestro de Calidad, más intereses. 1 presentada el 15 de febrero de 2008 (fl 25 c. ppal)

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Expediente: 44.935 (2008-00063) Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene al INVIAS que no descuente, y en caso que ya hubiera descontado que restituya, a Ingetec S.A. los dineros correspondientes a las facturas Nos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del contrato 3062 de 2006 y a la factura No 15057 de 2007 del contrato No 2969 de 2006, y a cualquier otra factura respecto de la cual se hubiere apropiado del dinero correspondiente.

Posteriormente modificó la demanda para precisar algunos hechos, adicionar algunas pruebas documentales y solicitar la suspensión provisional del acto demandado (fls 1 a 29 c. 3). El Tribunal, mediante proveído de 13 de mayo de 2009, inadmitió la demanda y otorgó a la actora 5 días para que la adecuara a la acción de reparación directa y negó la solicitud de suspensión provisional (fls 116 a 120 c. ppal). La parte demandante adecuó la demanda y solicitó las siguientes declaraciones y

condenas (fls 155 a 172 c. ppal): “PRIMERA PRETENSION: Que se declare que el INVIAS actuó por fuera de las facultades que le confiere la ley, al retener sin ninguna causa los dineros de propiedad de INGETEC, individualmente considerado y como miembro integrante del Consorcio INGETEC S.A – C.C.C S.A, razón por la que se presentó una falla en el servicio imputable a la entidad demandada.

SEGUNDA PRETENSION: Que como consecuencia de la falla en el servicio de que trata la anterior pretensión, el INVIAS es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a INGETEC, individualmente considerado y como miembro integrante del

Consorcio INGETEC S.A – C.C.C S.A.

TERCERA PRETENSION: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al INVIAS a restituir a INGETEC, los dineros correspondientes a las facturas Nos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del contrato

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Expediente: 44.935 (2008-00063) 3062 de 2006; las facturas No 15057 y 15129 de 2007 del contrato No 2969 de 2006, y las facturas No 15140, 15141, 15142 y 15143 de 2007 del contrato No 3490 de 2005, y a cualquier otra factura respecto de la cual se

hubiere apropiado del dinero correspondiente, debidamente actualizados y con aplicación de intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley. SUBSIDIRIA DE LA TERCERA PRETENSION: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al INVIAS a restituir a INGETEC, los dineros correspondientes a las los dineros correspondientes a las facturas Nos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del contrato 3062 de 2006; las facturas No 15057 y 15129 de 2007 del contrato No 2969 de 2006, y las facturas No 15140, 15141, 15142 y 15143 de 2007 del contrato No 3490 de 2005, y a cualquier otra factura respecto de la cual se hubiere apropiado del dinero correspondiente, debidamente actualizados y con aplicación de intereses comerciales, calculados desde el momento de la retención hasta el momento de su pago efectivo. (…)” 1.3 Contestación de la demanda.- El Instituto Nacional de Vías - INVIAS (fls 199 a 212 c. ppal) advierte que las resoluciones 4158 de 2005 y 7372 de 2006, por medio de las cuales se declaró ocurrido el siniestro de calidad del contrato No 776 de 2006 y su confirmatoria, fueron expedidas de conformidad con la normatividad vigente y notificadas en debida forma. Que una vez en firme el acto de declaratoria del siniestro quedó constituido un título ejecutivo, razón por la cual se procedió a su cobro prejurídico tanto al Consorcio Contratista como a la Compañía Aseguradora garante del contrato.

Que ante la negativa de éstas a cancelar dicha obligación, se procedió a llevar a cabo el cobro por medio de la figura de la compensación, de conformidad con el artículo 1714 y ss del Código Civil, solicitando al área de tesorería mediante

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Expediente: 44.935 (2008-00063) memorando interno OAJ-AJC 64203 descontar de las cuentas pendientes de pago a la parte demandante la suma de $1.056.000.000.

Propuso las siguientes excepciones: - Presunción de legalidad del acto administrativo demandado.- Pues reitera que la Resolución que declaró el siniestro constituida un título ejecutivo contentivo de una obligación clara, expresa y exigible contra la parte demandante y que frente al no pago del mismo procedió a realizar la compensación en protección del patrimonio público. - Principio de “Nemo Auditor Propriam Turpitudinem Allegans”.- Pues la hoy demandante no pagó las obligaciones que le eran exigibles, razón por la cual el INVIAS en cumplimiento de un deber legal frente a la omisión del pago por parte de la actora, procedió a realizar la compensación en protección del patrimonio público. Que en el caso concreto aplica el referido principio, pues frente al descuido, olvido, negligencia u omisión del actor en el pago una obligación clara, expresa y exigible no puede alegar su propia culpa. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de

Cundinamarca2 declaró patrimonial y administrativamente responsable al INVIAS por la operación administrativa irregular en la que incurrió al expedir el numeral 2 del memorando interno OAJ-AJC 64203 del 1 de diciembre de 2007, en el cual se ordenó una compensación de deudas sin facultad legal. Como consecuencia de la anterior declaración, dispuso que el INVIAS deberá pagar a la sociedad Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A – INGETEC S.A, la suma de $554.710.485. No obstante lo anterior, en caso de “que el INVIAS por vía administrativa judicial haya efectivamente pagado algunos de los valores de las facturas relacionadas en la parte resolutiva, tendrá derecho a reducir el monto de la condena en la suma efectivamente pagada”. 2 En sentencia de 21 de marzo de 2012 (fls 375 a 385 c.10)

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Expediente: 44.935 (2008-00063) Para el a-quo, el memorando interno OAJ-AJC 64203 que ordenó la retención del pago de las facturas constituye “una operación administrativa completamente irregular, pues no está basada en una facultad legal que autorizara al INVIAS a retener dichas sumas de dinero en aplicación de la figura de la compensación, pues como se manifestó no se cumplían con los presupuestos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, ni en los artículos 1714 al 1716 del Código Civil”

1.5 Apelación.- Tanto la parte actora como la entidad demandada, inconformes con el fallo lo recurrieron en apelación.  La parte actora (fls 387 a 390 c. 10) para insistir en el reconocimiento de intereses moratorios o comerciales sobre el monto de las sumas retenidas hasta la fecha de su pago efectivo.  El INVIAS (fls 391 a 405 c. 10) alega que si tenia facultad legal para ordenar la compensación, pues se tiene certeza sobre la legalidad de las Resoluciones No 04158 de 2 de septiembre de 2005 que declaró ocurrido el siniestro de calidad del contrato de interventoría No 776 de 1998 suscrito con el Consorcio INGETEC S.A – CCS S.A y su confirmatoria contenida en la No 07372 de 25 de octubre de 2006. Que al cobrar firmeza dicho acto administrativo, contentivo de una obligación clara, expresa y exigible, se procedió al cobro prejurídico tanto al representante legal del Consorcio Ingetec, como a la Compañía garante del contrato, otorgando un término para el pago respectivo. Que el INVIAS frente a la negativa por parte de los requeridos, acudió a la figura de la compensación, actuación administrativa sometida al imperio de la ley, pues cumplió con los requisitos exigidos, lo que impide afirmar que hubiese incurrido en una falla del servicio.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico

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Expediente: 44.935 (2008-00063) Para resolver el litigio corresponde absolver, en su orden, los siguientes problemas jurídicos (i) Tratamiento legal y jurisprudencial de la compensación, (ii)

(ii) Si en el caso concreto se cumplieron los presupuestos legales para su aplicación. (i) Marco Jurídico (i).1. Marco legal Encontramos en el Código Civil la reglamentación de la figura de la compensación: “ARTICULO 1714. <COMPENSACION>. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. ARTICULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. ARTICULO 1716. <REQUISITO DE LA COMPENSACION>. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras.

Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador. Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido. (resalto y subrayo)

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Expediente: 44.935 (2008-00063)

(i). 2. Tratamiento jurisprudencial de la figura de la compensación (i) 2.1. La Sección Tercera del Consejo de Estado3, precisó: “La compensación es uno de los modos de extinción de las obligaciones y opera respecto de diferentes deudas, cuando las partes son recíprocamente deudoras y alguna de ellas la alega. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.715 y 1.716 del Código Civil, los requisitos para la validez del pago o extinción por compensación son los siguientes: - Que ambas deudas sean en dinero, cosas fungibles o indeterminadas, pero del mismo género y calidad; - Que ambas deudas sean líquidas, esto es que de manera explícita exista certeza de qué, cómo y cuánto se debe; y

• Que ambas deudas sean exigibles.”

(resalto y subrayo) (i) 2.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado4, indicó “(…) En efecto, para que se extinga una obligación por el modo de la compensación, los artículos 1714 y 1715 del C.C. exigen que dos personas sean deudoras una de otra y, por eso, la compensación opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores. Ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad,

2. Que ambas deudas sean líquidas y

3. Que ambas sean actualmente exigibles.

Partiendo del presupuesto de que la compensación se da por ministerio de la ley cuando se cumplen las condiciones previstas en los artículos 1714 y 1715 del C.C., cumplidas tales condiciones, se extinguen las deudas y, por ende, quienes eran titulares de las mismas pueden oponer la compensación frente a cualquier reclamo que se haga para el pago de las mismas. De manera que, de la compensación surgen varias situaciones jurídicas, no sólo la de la extinción de la deuda, sino también el derecho de las partes a oponerse a un nuevo cobro respecto de la deuda extinguida. Con mayor razón si ese mecanismo de 3 Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp 25.803 4 Sentencia de 16 de junio de 2011 Exp 16.754

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Expediente: 44.935 (2008-00063) extinción de las obligaciones fue parte de un contrato de transacción con el mismo fin.

De ahí que el acto administrativo en el que la administración pública declara la compensación o procede a efectuar la compensación u ordena hacer lo propio para que la misma surta efectos, no es en sí un acto constitutivo de las situaciones jurídicas aludidas, pero sí es un acto declarativo en el sentido de que, si bien no produce efectos nuevos y diferentes a los que nacen de la compensación misma y de la transacción, sí permiten conservar el derecho preexistente que se deriva de estos modos de extinguir las obligaciones (…)” (resalto y subrayo) (ii) El caso concreto - hechos probados y análisis: (ii).1. Entre el Consorcio Ingetec S.A-C.C.A S.A y el Instituto Nacional de Vías se celebró el contrato de Interventoría No 776 de 1998, en donde el primero se obligó a (fls 214 a 230 c.ppal) “realizar la interventoría de la construcción del viaducto pipiral y sus accesos y de la vía a cielo abierto y puentes, en el sector K87-512-Villavicencio, de la carretera Santafe de Bogotá-Villavicencio”, por un valor de $4.700000.000.

En la cláusula Novena pactaron: “GARANTIA UNICA: EL INTERVENTOR se compromete a constituir, a favor de EL INSTITUTO una garantía única del contrato, que podrá consistir en una

garantía bancaria una póliza de seguro, que ampare lo siguiente: a) el cumplimiento general del contrato, el pago de las multas y demás sanciones que se impongan, por un equivalente al 10% del valor del contrato, con una vigencia igual al plazo del mismo y cinco meses mas (…) d) La calidad o conformidad de los trabajos, por valor equivalente al 30% del valor del contrato, con una vigencia igual al plazo del mismo y tres años más (…)” (ii).2. El INVIAS mediante Resolución No 004158 de 2 de septiembre de 2005 “declaró ocurrido el siniestro de calidad del contrato de interventora No 776 de 1998, suscrito con el Consorcio INGETEC S.A-C.C.C. S.A” (fls 237 a 247 c. ppal). Se destacan los siguientes apartes: “(…)”

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Expediente: 44.935 (2008-00063) Que el contrato principal No 776 de 1998, tuvo cinco (5) contratos adicionales quedando un valor total ejecutado de $7.642293.563, con fecha de vencimiento el 11 de noviembre de 2002.

Que con el propósito de garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas a partir de la suscripción del contrato No 776 de 1998, la Compañía MUNDIAL DE SEGURSOS S.A expidió la póliza única cumplimiento en favor de entidades estatales No P-A0018387 el 30 de diciembre de 1998.

(…) RESUELVE ARTICULO PRIMERO: Declarar ocurrido el siniestro de calidad de las obras objeto del contrato número 776 de 1998, suscrito con el CONSORCIO INGETEC S.A C.C.C S.A (…) ARTICULO SEGUNDO: Ordenar hacer efectivo el amparo de calidad de la póliza No P-A0018387 del 30 de diciembre de 1998 expedida por la compañía MUNDIAL DE SEGUROS por valor total de MIL CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.056281.651.oo) ARTICULO: Notificar personalmente el presente acto administrativo, al representante legal del Contratista CONSORCIO INGETEC S.A. – C.C.C. S.A., a los representantes legales de cada uno de los miembros del Consorcio y al representante legal de la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A. de conformidad (…) ARTICULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante el SUBDIRECTOR DE LA RED NACIONAL DE CARRETERAS, dentro de los cinco días siguientes a su notificación (…) (resalto y subrayo) (ii).3. El Consorcio interventor interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No 007372 de 25 de octubre de 2012, confirmado en todas sus partes el acto recurrido (fls 254 a 282 c. ppal) “ARTICULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes, el contenido de la Resolución No 004158 de 2 de septiembre de 2005 (…) ARTICULO SEGUNDO: Ordenar hacer efectivo el amparo de calidad de

la póliza No P-A0018387 del 30 de diciembre de 1998 expedida por la compañía MUNDIAL DE SEGUROS por valor total de MIL CINCUENTA Y

SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS

CINCUENTA Y UN PESOS ($1.056281.651.oo)

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Expediente: 44.935 (2008-00063) ARTICULO TERCERO: Ordenar el cobro del saldo del costo total de la reparación de la vía objeto del contrato No 776 de 1998, al Consorcio INGETEC S.A C-C.C. S.A.; y/o a sus consorciados.

ARTICULO CUARTO: Notificar personalmente el presente acto administrativo, al representante legal del Contratista CONSORCIO INGETEC S.A. – C.C.C. S.A., a los representantes legales de cada uno de los miembros del Consorcio; así como al representante legal de la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A. de conformidad (…) ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución no procede ningún recurso y con él se agota la vía gubernativa (…)”

(resalto y subrayo) (ii). 4. La Oficina Asesora Jurídica - Área de Jurisdicción Coactiva mediante oficio 014267 de 24 de abril de 2007, solicita al Representante Legal de INGETEC – C.C.C. S.A “acercarse en el termino de 10 días hábiles contados a partir del

recibo de la misma, a la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vías – AREA DE JURISDICCION COACTIVA, con el fin de proceder a liquidar definitivamente el saldo a cancelar y así evitar los inconvenientes y costos que conlleva el cobro jurídico” (fl 290 c. ppal) (ii).5. El Área de Jurisdicción Coactiva del Invias, mediante memorando No OAJAJC 64203 de 11 de diciembre de 2007, oficia a la Área de Tesorería

“SOLICITUD COMPENSACION CUENTAS POR ACTOS ADMINISTRATIVOS”

(fls 102 a 104 c. ppal). Se destacan los siguientes apartes: “Teniendo en cuenta que la ley 1150 del 16 de julio de 2007 “por medio de la cual introducen medidas para la eficacia y transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos consagra en el PARAGRAFO DEL ARTICULO 17 lo siguiente: PARAGRAFO: La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo en el de la jurisdicción coactiva” Me permito solicitar se sirva descontar de las cuentas pendientes de pago a los siguientes contratistas: (…)”

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Expediente: 44.935 (2008-00063) 2.- CONSORCIO INGETEC S.A – C.C.C.- Contrato No 776/1998 saldo a favor de INVIAS ($1.056.000.000.00) Siniestro de Calidad, más intereses.

(…)” (ii).6. Mediante memorando No OAJ-AJC 8521 de 25 de febrero de 2008, el Área de Jurisdicción Coactiva solicita al Área de Tesorería suspender de manera inmediata los descuentos que se venían aplicando al Consorcio Ingetec S.A C.C.C S.A, con el fin de dar cumplimiento a una sentencia de tutela fallada a favor del consorcio (fls 105 c. ppal). El Área de Tesorería, en respuesta a lo solicitado, informa al Área de Jurisdicción Coactiva que a “partir del 25 de febrero de 2008 se suspendieron los descuentos ordenados en el memorando OAJ-AJC 64203 de diciembre 11 de 2008 (sic) al Consorcio INGETEC S.A C.C.C. S.A (…)” . Que hasta esa fecha se aplicaron los siguientes valores “Al Consorcio INGETEC CCC nit 900.124.898 la suma de $329.208.569.00, a la firma Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A Ingetec S.A Nit 860… la suma de $265.511.924.00 y a la Compañía de Consultores Sociedad Anónima Nit 890.908-097 la suma de $68.277.789. para un total de $662.998.282.00” (fls 107 c. ppal) El Área de Tesorería, mediante comunicación de 29 de enero de 2009, informa

que en virtud del memorando OAJ-AJC-64203 del 11-12-2007, se dispuso el descuento de cuentas pendientes de pago al consorcio INGETEC S.A. – C.C.C y aplicó los siguientes valores por concepto de cumplimiento siniestro calidad contrato No 776-1998, así (fls 113 a 114 c. ppal); Del Contrato No 3490-2005 NUMERO ORDEN DE PAGO VALOR 25191 del 2007.12-20 (factura 15140) $49.602.995.00 25119 del 2007-12-20 (factura 15141) $46.299.792.00 25193 del 2007-12-20 (factura 15142) $49.834.707.00 25194 del 2007-12-20 (factura 15143) $41.682.553.00

TOTAL $187.420.047.00

Del Contrato No 3062-2006

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Expediente: 44.935 (2008-00063) NUMERO ORDEN DE PAGO VALOR 22170 del 2007-12-06 (factura 003) $33.440.422.00 22171 del 2007-12-06 (factura 004) $38.606.285.00 22172 del 2007-12-06 (factura 005) $44.682.645.00 22173 del 2007-12-06 (factura 006) $39.305.617.00

22174 del 2007-12-06 (factura 007) $57.963.266.00 22175 del 2007-12-06 (factura 008) $46.698.731.00 22176 de 2007.12.06 (factura 009) $37.816.971.00 27237 de 2007-12-28 (factura 010) $30.691.634.00

TOTAL $329.208.569.00

Del contrato No 2969 -2006 NUMERO ORDEN DE PAGO VALOR 22796 del 2007-12-10 (factura 15057 $41.770.966.00 27182 del 2007-12-28 (factura 15129) $36.320.911.00

TOTAL $78.091.877.00

En concepto del Ministerio Público, la entidad demandada no incurrió en vía de hecho por una supuesta ejecución antijurídica mediante el memorando No OAJAJC 64203 de 11 de diciembre de 2007, pues por mandato del legislador la figura de la compensación opera por ministerio de la Ley, aun sin consentimiento del deudor, cuando se cumplen las condiciones previstas en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, que en el caso concreto se cumplieron. No admite discusión que las partes involucradas en la controversia eran mutuamente deudoras de cantidades liquidas de dinero y que eran exigibles. Se tiene certeza que la hoy demandante tenía una obligación clara, expresa y exigible a favor del INVIAS, contenida en un acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad, el cual fue notificado y adquirió firmeza una vez se resolvieron los recursos interpuestos en su contra. No es posible aceptar el argumento según el cual con la declaratoria del siniestro

de calidad del contrato 776 de 1996, se hubiesen traslado exclusivamente la

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 14

Expediente: 44.935 (2008-00063) obligación que nace del riesgo a la compañía aseguradora, que es una obligada secundaria, pues en principio el titular de la obligación de garantizar el cumplimento del contrato y la calidad de los bienes es el contratista (Ley 8º de 1993, artículo 26 numeral 8) El consorcio INGETEC S.AC.C.C. S.A fue vinculado por el INVIAS como obligado a indemnizar la ocurrencia del riesgo de calidad del contrato 776 de 1996, pues el acto administrativo que lo declaró le fue notificado tanto a éste como a la asegurado y luego confirmado al resolver el recurso de reposición.

El hecho que el garante sea una compañía de seguros, ello de manera alguna exonera de responsabilidad al contratista frente a la administración, pues tal y como lo advirtió la entidad demandada “el real sentido de las garantías en la contratación estatal no consiste en la subrogación de las responsabilidades por parte del incumplido, sino en la protección del patrimonio público que podría afectarse en la situación en la cual el cumplimiento del contrato solo se encuentre amparado por el patrimonio del contratista”5 El Consejo de Estado6, frente al propósito de las pólizas de cumplimiento de los

contratos estatales, precisó. “En cumplimiento de las disposiciones legales, los contratos celebrados por las entidades estatales, salvo las excepciones previstas en la norma, deberán contener obligatoriamente una cláusula de garantía con el fin de avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, es decir, que su inclusión en el contrato es imperativa y no está determinada por la voluntad de las partes, a diferencia de lo que sucede en los contratos entre particulares cuya estipulación tiene carácter dispositivo. El propósito de dicha garantía no es otra que asegurar la ejecución total y oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista, llamado por la Administración a colaborar con los cometidos estatales, los cuales necesariamente involucran el interés público, cláusula que es de forzosa estipulación, a tal punto que si no es pactada en aquellos contratos en los cuales la ley establece su obligatoriedad, se presume incorporada en el respectivo contrato y no podrá ser renunciada por la Administración.7 5 Folio 402 del recurso de apelación 6 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, Exp 14667 7

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Expediente: 44.935 (2008-00063) La garantía de cumplimiento del contrato estatal mediante la cual la compañía se

seguros se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador en virtud de la celebración de un contrato tienen carácter indemnizatorio pues su finalidad como ya se dijo es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista y de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido.” (resalto y subrayo) Tampoco admite discusión que la hoy actora había celebrado con el INVIAS los contratos 3490 de 2005 y