PGN - VIA GUBERNATIVA - Casos en que se presenta

Concepto 017 2010 – 12149 Bogotá D.C., 28 de enero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020080021901

Radicado: 17944

Asunto: Retención en la fuente - Declaración no presentadaVía Gubernativa - agotamiento Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El Instituto de Seguros Sociales presentó en forma extemporánea la declaración de retención en la fuente del Impuesto de Renta del mes de septiembre de 2006, respecto de la cual pagó $1.030’970.000, incluida la sanción de extemporaneidad.

2. La Administración de Impuestos de Bogotá profirió el Auto Declarativo 000109 del 30 de noviembre de 2007, mediante el cual tuvo por no presentada dicha declaración, por falta de pago.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 Ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 17944 2 La contribuyente interpuso el recurso de reposición y la Administración de Impuestos lo rechazó mediante la Resolución 90003 del 27 de diciembre de 2007, por considerar que había sido presentado extemporáneamente. Dicho acto fue confirmado con la Resolución 900.0002 del 29 de abril de 2008, en que la Administración, además, negó el recurso de queja interpuesto.

3. El Instituto de Seguros acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el auto declarativo y las resoluciones que negaron los recursos de reposición y queja enunciados, con el fin de que se declarara procedente el recurso de reposición, se acogieran sus argumentos y se tuviera como presentada la declaración de retención en la fuente mencionada.

En el concepto de violación la actora expuso que el rechazo del recurso de reposición contra el auto declarativo demandado porque había sido extemporáneo, quebrantó el derecho de defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 29 Constitucional, porque sólo conoció ese acto el 7 de diciembre de 2007 y no el 6 de los mismos, como lo afirma la DIAN, y por ello los cinco días hábiles para interponer el recurso vencían el 14 de los mismos, fecha en que lo presentó; además, la DIAN acudió a los requisitos consagrados en el C.C.A. para dicho recurso, cuando debió aplicar el trámite previsto en los artículos 722 y 726 del E.T.

Adujo la incompetencia del funcionario que rechazó el recurso de queja, porque había sido el mismo que profirió el auto declarativo y agregó que el pago extemporáneo de la declaración no corresponde a la causal prevista en el literal e) del artículo 580 del E.T. para tenerla por no presentada.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 3 de agosto de 2009, anulando el auto declarativo demandado. Consideró que la DIAN había comprobado -con la copia de recibo del correoque la entidad actora conoció el auto declarativo el 6 de diciembre de 2007 y por esa razón los cinco días hábiles para recurrirlo vencían el 13 del mismo mes y año y, por ende, el recurso interpuesto al día siguiente resultó extemporáneo, pues la actora no demostró que se hubiera enterado el día 7 de la misma calenda.

3 Expediente 17944 De otra parte, encontró que si bien la actora había presentado la declaración de retención en la fuente sin pago, allegó los recibos donde consta haberlo realizado el mismo día en que la presentó.

5. La DIAN interpuso recurso de apelación con fundamento en que el fallo encontró que el acto por medio del cual se rechazaron los recursos contra el auto declarativo, había sido expedido legalmente, lo cual significa que la actora no agotó la vía gubernativa. Por ello, la sentencia no podía decidir sobre el fondo del asunto.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto, esta Delegada deberá examinar si se agotó en debida forma la vía gubernativa, ante el rechazo

de los recursos contra el auto declarativo demandado, que el Tribunal encontró ajustado a derecho.

1. El artículo 135 del C.C.A. exige que la vía gubernativa se debe agotar mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, antes de acudir mediante demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de un acto particular que pone fin a un proceso y el restablecimiento del derecho del actor.

Según el artículo 63 del mismo Código, el agotamiento de la vía gubernativa se presenta cuando: a) no proceda ningún recurso, b) los recursos interpuestos se hayan decidido, y c) el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. De los anteriores eventos, el relacionado en el literal b) tiene como propósito que la Administración tenga la oportunidad de revisar su propia decisión y, de ser el Expediente 17944 4 caso, que pueda revocarla, modificarla o aclararla, esto es, rectificar sus errores antes de que sean objeto del proceso judicial1. Así, cuando el artículo 63 exige, para tener como agotada la vía gubernativa, que los recursos se ‘hayan decidido’ y, además, el artículo 135 dispone que sea mediante ‘acto expreso’, significa que sólo se puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando, frente a un pronunciamiento definitivo de la administración que es objeto de los recursos legales pertinentes, estos se entienden decididos si aquella realiza un examen de fondo, pues sólo así puede confirmarlo, modificarlo o revocarlo. No cuando simplemente lo rechaza por aspectos de forma, sin referirse al fondo de ese acto definitivo.

En tal sentido el Consejo de Estado ha señalado que lo normal del agotamiento de la vía gubernativa, cuando se han interpuesto recursos, es que se produzca un acto mediante el cual se decidan de fondo, esto es, que una vez la Administración revise su propio acto definitivo, emita un pronunciamiento ‘expreso’ en el sentido de confirmarlo, revocarlo o modificarlo al decidir tales recursos.2 El hecho de que el artículo 138 del C.C.A. exija como requisito para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se deben demandar las decisiones que modifican o confirman el acto definitivo, cuando estas se dan, ratifica que sólo pueden tener tal carácter las que ‘decidan de fondo’ los recursos.

2. Ahora bien, en el presente asunto la Administración profirió el Auto Declarativo 000109 del 30 de noviembre de 2007, que constituye un acto definitivo en cuanto declaró como no presentada la declaración de retención en la fuente de septiembre de 2006 por falta de pago, acto que concedió los recursos de reposición y apelación.3

La Administración tuvo como fundamento para expedir dicho acto, lo dispuesto por el artículo 580 del E.T. que, al establecer las causales para tener por no 1 Consejo de Estado, sentencia del 2 de octubre de 2007, C. P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 15763. 2 Sentencia del 30 de agosto de 1996 del Consejo de Estado, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, Sección 4ª, exp. 7753. 3 Fl. 28 expediente. 5 Expediente 17944 presentada una declaración, prevé en el literal e) que la de retención en la fuente

se presente sin pago. El Consejo de Estado4 ha señalado que la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en esa norma, que permiten considerar como no presentadas las declaraciones tributarias, no opera "ipso jure" o de pleno derecho, sino que debe ser materia de un acto que así lo declare, en garantía del derecho de defensa que asiste al contribuyente o responsable para hacer valer los factores y conceptos de su liquidación privada. En esas condiciones el contribuyente ejerce su derecho de defensa mediante los recursos que proceden, los cuales, por mandato del artículo 50 del C.C.A. son los de reposición y apelación, siendo éste último obligatorio para agotar la vía gubernativa.5 Lo anterior por cuanto el recurso de reconsideración que procede en materia tributaria6 está consagrado de manera especial para los actos de liquidación, sanción o devolución de impuestos, no contra el acto que tiene por no presentada una declaración, frente al cual se aplica lo dispuesto en el artículo 1° del C.C.A.7 Si bien la actora interpuso tales recursos8, la administración encontró que habían sido presentados de manera extemporánea y por ello los rechazó, situación que el Tribunal encontró ajustada a derecho ante la claridad de la prueba aducida por la demandada sobre la fecha de notificación y el límite para recurrir dicho acto, que la actora no desvirtuó. Esa presentación extemporánea de los recursos surte el mismo efecto de no haberlos interpuesto, pues impidió que la administración realizara un examen 4 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente 14807 entre otros. 5 El artículo 51 del C.C.A. prevé que el recurso de apelación puede interponerse directamente o en subsidio

del de reposición y que éste no es obligatorio. 6 Artículo 722 del E.T. 7 Tal artículo dispone que en lo no previsto en las normas que regulan procedimientos especiales, se aplican las de la primera parte del C.C.A., en la cual se encuentra el artículo 50 y siguientes. 8 Fl. 14 antecedentes en que expresamente interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. Expediente 17944 6 sobre los argumentos de fondo y ‘decidiera’ tales recursos mediante un ‘acto expreso’ con el fin de confirmar, modificar o revocar el auto declarativo9. En esas condiciones, el agotamiento de la vía gubernativa no se cumplió conforme lo exigen las normas legales antes mencionadas, razón por la cual la demandante no podía acudir a la Jurisdicción, pues tampoco se configuraba la excepción prevista en el artículo 135 ibídem para tal efecto, consistente en que las autoridades "no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes", razón por la que en el presente asunto procede un pronunciamiento inhibitorio como lo propone la apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo. Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 9 En tal sentido, la sentencia del 12 de febrero de 2009 del Consejo de Estado, expediente 15463.