PGN - VIA GUBERNATIVA - No se agotó.
Procuraduría General de la Nación
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Detalles
- Título
- PGN - VIA GUBERNATIVA - No se agotó.
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sentencia que declaró la nulidad al pago de las cesantías e inepta demanda al pago de sanciones moratorias INEPTA DEMANDA-Por no agotamiento de la vía gubernativa VIA GUBERNATIVA-No se agotó. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Requisitos previos para demandar La Delegada advierte que la Ley 1437 de 2011 no utiliza expresamente el término agotamiento de la vía gubernativa, sino que refiere directamente a la oportunidad de ejercer los recursos de ley, de donde se colige que previo a este trámite el interesado debió realizar la reclamación ante la administración, para brindarle la oportunidad de pronunciarse sobre el aspecto debatido y para que ejerciera su derecho a la defensa, sin dejar de lado que permite identificar la motivación para tomar la decisión. De manera que los requisitos exigidos para la presentación de la demanda no son simples formalismos, sino que involucran aspectos sustanciales que permiten fijar el ámbito del litigio, con la suficiente claridad y precisión para efectos de garantizar el debido proceso, los cuales tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como el que nos ocupa, tiene sus propias características, como quiera que procura el estudio de la legalidad de una decisión administrativa que pudo afectar un derecho particular y, si se advierte que la voluntad de la administración transgrede una norma causando un perjuicio, la sentencia deberá declarar la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. AUXILIO DE CESANTIAS-Sanción moratoria por no pago/AUXILIO DE
CESANTIAS-Fundamento legal De suerte que tanto en las cesantías parciales como en las definitivas, cuando se produce la mora en su reconocimiento y pago, el interesado está facultado para reclamar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, y en el sub judice se advierte que el demandante en la solicitud de fecha 2 de enero del 2012, solo pidió el otorgamiento y pago de las cesantías de los años 2008, 2009, 2010 y la definitiva correspondiente al año 2011, por lo que la administración se pronunció frente a estos aspectos a través de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, en la que otorgó la prestación propiamente dicha de 2011 y los 2 días que laboró en 2012, pero no en relación a la sanción, porque en ese momento no hacía parte de la reclamación. INEPTA DEMANDA-No suple el requisito de procedibilidad en sede administrativa De suyo, si bien la entidad pudo reconocer, además del valor de las cesantías adeudadas, lo concerniente a la sanción moratoria, lo cierto es que no lo hizo en el acto acusado, porquele correspondía al ex servidor reclamarla ante la administración directamente, en tanto que la demanda no suple este requisito de procedibilidad en sede administrativa, como equivocadamente lo procura hacer valer el accionante; en consecuencia, a juicio de la Delegada, se configura una inepta demanda respecto a esta
Demandante: Fabián Octavio Pérez Valencia
Demandado: Municipio Alcalá (Valle del Cauca)
IUS E-2018-486224 2 pretensión (sanción moratoria de las cesantías parciales y definitivas), y en ese orden
considera que no procede hacer el estudio de fondo, razón por la cual la Sala se debe inhibir de conocer la pretensión bajo estudio.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE
ESTADO
IUS E-2018-486224
Concepto No. 132 Bogotá, D.C., 29 de octubre de 2018 Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez Consejera ponente Subsección “B” - Sección Segunda Consejo de Estado
Referencia: Expediente No. 76001233300020130005001
No. interno: 2032-2018
Demandante: Fabián Octavio Pérez Valencia Demandado: Municipio de Alcalá (Valle del Cauca) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Apelación sentencia (Ley 1437 de 2011) Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal a rendir su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES El demandante solicitó la nulidad parcial de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, a través del cual la alcaldía municipal de Alcalá
(Valle del Cauca) reconoció el pago de sus prestaciones sociales, en cuanto a la falta de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías e intereses causados durante el periodo comprendido entre
Demandante: Fabián Octavio Pérez Valencia
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IUS E-2018-486224 3 el 3 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2010, esto es, un día de salario por cada día de retardo en el pago de tal prestación, durante
los periodos laborados en los años 2008, 2009 y 2010 (a partir del 16 de febrero del año siguiente a la causación), al igual que un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía definitiva adeudada al momento de terminación de la relación laboral, a partir del 9 de abril del año 2012 y hasta el 4 de septiembre de 2012. Solicitó, como consecuencia de lo anterior, condenar a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar al señor Fabián Octavio Pérez Valencia los valores de las prestaciones sociales parciales dejadas de reconocer, liquidar y pagar en la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, en particular las cesantías e intereses causados en las vigencias 2008, 2009 y 2010, como también un día de salario por cada día de retardo en el pago de cesantías por los periodos señalados y un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, toda vez que no fueron canceladas dentro de los 65 días siguientes al día hábil siguiente de terminada la relación laboral. 1.1. HECHOS La parte demandante relacionó como hechos, los siguientes: Se vinculó al municipio de Alcalá (Valle), a partir del 3 de enero de 2008 y ocupó los cargos de Jefe de la Oficina de Control Interno, adscrito al despacho del alcalde municipal hasta el 11 de noviembre del año 2009 y Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, perteneciente al nivel profesional, desde el 12 de noviembre del año 2009 hasta el 2 de enero de 2012.
Demandante: Fabián Octavio Pérez Valencia
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4 El demandante Fabián Octavio Pérez Valencia, en los últimos 12 meses percibió una asignación mensual de $1.355.058. El 2 de enero de 2012 presentó renuncia al cargo que desempeñó, la que fue aceptada por el alcalde de Alcalá (Valle del Cauca) ese mismo día, mediante la Resolución 003. El 2 de enero del 2012 presentó ante la administración del municipio de Alcalá solicitud para que le liquidaran las prestaciones sociales, entidad que las reconoció parcialmente a través de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, toda vez que no le otorgó y pagó las cesantías e intereses causadas desde el 3 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2010. La alcaldía de Alcalá (Valle del Cauca) también dejó de reconocer un día de salario por cada día de mora a partir del 16 de febrero de 2009, 16 de febrero de 2010 y 16 de febrero de 2011, por no haber consignado a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad la prestación correspondiente a las vigencias 2008, 2009 y 2010, respectivamente; también omitió reconocer la sanción moratoria desde el 9 de abril de 2012, fecha en la que se venció el término para pagarle la cesantía definitiva. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas los artículos 2º, 6º y 53 de la Constitución Política; 99, 100 y 102 de la Ley 50 de 1990; 1º y 2º
de la Ley 244 de 1995; y 13 de la Ley 344 de 1996.
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5 Argumentó en el concepto de violación que el municipio de Alcalá (Valle del Cauca) desconoció las disposiciones citadas, por cuanto no le consignó, reconoció y pagó a tiempo las cesantías parciales ni definitivas, puesto que estaba obligado, según la Ley 50 de 1990, a liquidarlas con corte al 30 de diciembre de cada vigencia y consignarlas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente en el fondo correspondiente. Adujo también que con ocasión de su desvinculación, tampoco le fueron reconocidas y canceladas oportunamente las cesantías definitivas conforme lo consagra la Ley 244 de 1995, a pesar de que se quedó sin empleo, y, adicionalmente no fueron liquidados los intereses del 12% anual, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, esto es un día de salario por cada día de retraso contado a partir del acto administrativo que ordenó la liquidación de la prestación en los términos dispuestos por el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda señaló que a través de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, le reconoció y pago las prestaciones sociales al actor en su totalidad, incluyendo las cesantías y los intereses del último año de su retiro, esto es 2011, porque infirió
que el tiempo anterior (2008 a 2010) había sido consignado el 15 de febrero de la respectiva anualidad en el fondo autorizado por la ley, sin embargo, advirtió que la administración que regentó durante el período (2008 a 2011 ) incumplió con esa obligación legal y el ex servidor tampoco instauró reclamación alguna durante el tiempo en que estuvo prestando sus servicios para que fueran consignadas, dejando
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IUS E-2018-486224 6 prescribir el término para accionar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de ahí que el municipio formulara la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. Propuso las excepciones de caducidad de la acción, cobro de lo no debido y falta de requisitos previos para demandar. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por proveído del 30 de noviembre de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y los intereses, sin lugar al reconocimiento de esta prestación, y declaró la inepta demanda respecto al pago de las sanciones moratorias que fueron reclamadas en el libelo previstas en la ley 50 de 1990 y en la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, de modo que se declaró inhibido sobre el particular, al considerar: Al revisar la Resolución 025 del 8 de febrero de 2013, se verificó que
la entidad reconoció y ordenó el pago de las cesantías causadas (anualizadas) de los años 2008, 2009 y 2010 con sus respectivos intereses, no obstante como su otorgamiento no se hizo a través del acto acusado procede declarar su nulidad, el a quo dispuso que la nulidad no involucrara el restablecimiento del derecho requerido en el libelo, por cuanto la entidad finalmente cumplió con dicha obligaciónRespecto a la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990 y la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, consideró que no es viable su reconocimiento y pago, toda vez que en
Demandante: Fabián Octavio Pérez Valencia
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IUS E-2018-486224 7 la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012 no se mencionó acreencia alguna en la materia, y el interesado no formuló la correspondiente la reclamación ante la administración, razón por la cual se configuró una inepta demanda que le impide pronunciarse de fondo. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante apeló la decisión de primera instancia, porque, a su juicio, sí procede el reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto la reclamacion administrativa se surtió con la presentación de la demanda en el año 2012 y la cesantía solo se reconoció hasta el 8 de febrero de 2013, a través de la Resolución 025; en consecuencia, no era necesario elevar una nueva petición respecto a la mora en el pago de la prestación, como quiera que la
indemnización pretendida se deriva del derecho principal tornándose accesoria, en particular cuando las cesantías parciales se reconocieron después de que se instauró la demanda.
II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico en el presente asunto consiste en dilucidar si se configura la inepta demanda por el no agotamiento de la vía gubernativa o, si por el contrario, procede hacer el estudio de fondo de la controversia, esto es, establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías parciales y definitivas.
Esta Agencia del Ministerio Público observa antes de resolver el problema jurídico planteado, respecto a la petición referida al pago de
Demandante: Fabián Octavio Pérez Valencia
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IUS E-2018-486224 8 la cesantía de los años 2008, 2009 y 2010, así como de la definitiva del año de 2011 (incluye los 2 primeros días que laboró el accionante en el año 2012), que la alcaldía de Alcalá no otorgó ni pagó en el acto acusado (Resolución 325 del 17 de agosto de 2012) las cesantías anuales (2008 a 2010), sin embargo, las reconoció junto con los respectivos intereses a través de la Resolución 025 del 8 de febrero de 2013, razón por la cual no procede el restablecimiento del derecho en lo atinente a esta pretensión, de suerte que queda pendiente por examinar lo relacionado con la sanción moratoria por el retardo en el
reconocimiento, liquidación y consignación de las cesantías parciales y las definitivas, teniendo en cuenta que el A-quo consideró que se configuró una inepta demanda que impedía acceder a las súplicas de la demanda en este tema, toda vez que el reclamante no agotó previamente la vía gubernativa. El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), sobre la presentación de la demanda y los requisitos previos, consagra: “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)
2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (…).”
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9 La Delegada advierte que la Ley 1437 de 2011 no utiliza expresamente el término agotamiento de la vía gubernativa, sino que refiere directamente a la oportunidad de ejercer los recursos de ley, de donde se colige que previo a este trámite el interesado debió realizar la reclamación ante la administración, para brindarle la oportunidad de
pronunciarse sobre el aspecto debatido y para que ejerciera su derecho a la defensa, sin dejar de lado que permite identificar la motivación para tomar la decisión. De manera que los requisitos exigidos para la presentación de la demanda no son simples formalismos, sino que involucran aspectos sustanciales que permiten fijar el ámbito del litigio, con la suficiente claridad y precisión para efectos de garantizar el debido proceso, los cuales tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como el que nos ocupa, tiene sus propias características, como quiera que procura el estudio de la legalidad de una decisión administrativa que pudo afectar un derecho particular y, si se advierte que la voluntad de la administración transgrede una norma causando un perjuicio, la sentencia deberá declarar la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. Ahora bien, el despacho observa respecto a las pretensiones expuestas por el demandante (sanción moratoria), que el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre la liquidación y reconocimiento de la cesantía parcial, consagra lo siguiente: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…)
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IUS E-2018-486224 10 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. A su turno, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, respecto del reconocimiento de la cesantía del régimen anual, estipula: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (Subraya fuera de texto) b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; “ Ahora bien, los artículos 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998, que reguló el régimen de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, disponen: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores
públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.”
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11 Por su parte, en relación con el pago de las cesantías definitivas, los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 244 de 1995 establecen: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo
máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Artículo 3.- Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos, cumplan con los términos señalados en la presente Ley. Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución. Parágrafo transitorio. Establéese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del orden nacional, departamental,
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IUS E-2018-486224 12 municipal o distrital, se pongan al día en el pago de las
cesantías definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2 de esta Ley.” De suerte que la citada ley fijó un término perentorio para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos y en caso de mora estableció a título de sanción, a cargo de la administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación, pero solo de las cesantías definitivas. Por otra parte, la Ley 1071 de 2006 reguló el pago de las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, estableciendo sanciones y fijando los términos para su cancelación, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos
los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
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IUS E-2018-486224 13 “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De acuerdo con lo anterior, es claro que el empleador o quien tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, tiene un plazo de
15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, mientras que la entidad pagadora dispone de 45 días para cancelar la prestación social, a los que se deben agregar los 5 días de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento. De suerte que tanto en las cesantías parciales como en las definitivas, cuando se produce la mora en su reconocimiento y pago, el interesado está facultado para reclamar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, y en el sub judice se advierte que el demandante en la solicitud de fecha 2 de enero del 2012, solo pidió el otorgamiento y pago de las cesantías de los años 2008, 2009, 2010 y la definitiva correspondiente al año 2011, por lo que la administración se pronunció frente a estos aspectos a través de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, en la que otorgó la prestación propiamente
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IUS E-2018-486224 14 dicha de 2011 y los 2 días que laboró en 2012, pero no en relación a la sanción, porque en ese momento no hacía parte de la reclamación. De suyo, si bien la entidad pudo reconocer, además del valor de las cesantías adeudadas, lo concerniente a la sanción moratoria, lo cierto es que no lo hizo en el acto acusado, porquele correspondía al ex servidor reclamarla ante la administración directamente, en tanto que la demanda no suple este requisito de procedibilidad en sede administrativa, como equivocadamente lo procura hacer valer el
accionante; en consecuencia, a juicio de la Delegada, se configura una inepta demanda respecto a esta pretensión (sanción moratoria de las cesantías parciales y definitivas), y en ese orden considera que no procede hacer el estudio de fondo, razón por la cual la Sala se debe inhibir de conocer la pretensión bajo estudio.
III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.
De los Honorables Consejeros. Cordialmente,
DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ
Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado
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DMVV/RABM/CFRA
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