PGN - VIA GUBERNATIVA - Se agota con la interposición del recurso según regulación legal

Concepto 160 – 291055-2015 Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2015 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Interpuesto por el garante contra el acto de reconsideración que confirma sanción ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR-Cuando procede la nulidad según regulación legal/VÍA GUBERNATIVA-Se agota con interposición del recurso según regulación legal/VÍA GUBERNATIVA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Por disposición del artículo 161 del C.P.A.C.A. cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo particular se deben ‘interponer y decidir’ los recursos que son obligatorios legalmente. Esa exigencia configura el ‘agotamiento de la vía gubernativa’ mediante los respectivos recursos, los cuales tienen por objeto que la Administración tenga la oportunidad de revisar su propia decisión definitiva y que pueda revocarla, modificarla o aclararla, si es el caso, o confirmarla. Como consecuencia de esa revisión la administración debe producir ‘otro acto’ mediante el cual decide de ‘fondo’ tales recursos, esto es, que una vez revise su propio ‘acto definitivo’, emita un pronunciamiento sobre el tema planteado por el recurrente para otorgarle la razón o no. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Requisitos según regulación legal/DERECHO SUBJETIVO-Persona que se crea lesionada puede demandar Cuando se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad del acto administrativo, además de los requisitos exigidos en el artículo 162 del C.P.A.C.A. sobre el contenido de la demanda, el artículo 163 ibídem impone ‘individualizar’ dicho acto

con toda precisión y que si fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. En armonía con lo anterior, la facultad que el artículo 138 otorga a toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica y la autoriza para (i) solicitar la nulidad del ‘acto particular expreso’ o presunto y (ii) que se le restablezca el derecho, permite inferir que tal carácter lo tiene el ‘acto definitivo’. ACTO DEFINITIVO-Definición según regulación legal/ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Demandante debe individualizar el acto administrativo definitivo Además, porque conforme al artículo 43 son ‘actos definitivos’ los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Es decir que esta clase de actos son distintos de los que deciden de fon do los recursos interpuestos contra ellos. De tal manera que el acto que ‘resuelve los recursos’ no tiene el carácter de acto definitivo porque la administración no decide el fondo del asunto por medio de él, simplemente modifica, revoca o confirma el ‘acto definitivo’ contra el cual se interponen. En esas condiciones, el ‘orden’ impuesto por el artículo 163 a una persona que acude en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste en que está Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 obligada a individualizar el acto administrativo definitivo, con el cual se entienden

demandados aquellos que deciden los recursos obligatorios legalmente, interpuestos contra dicho acto. ACTO DEFINITIVO-Recursos que proceden según regulación legal El artículo 74 se refiere de manera general a los recursos contra los ‘actos definitivos’, y en forma especial en materia tributaria el artículo 720 del E.T. establece el ‘recurso de reconsideración’ contra las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos. RESOLUCIÓN SANCIÓN-Demandante no puede escoger el acto a demandar según regulación legal/NORMA DE ORDEN PÚBLICO-Regula el procedimiento según la Constitución La actora tenía el deber de demandar la ‘resolución sanción’ y señalar los motivos de violación para desvirtuar la presunción de legalidad de este acto, en cumplimiento del ‘mandato’ contenido en el artículo 163 del C.P.A.C.A., por tratarse del ‘acto definitivo’ respecto del cual se decidió el recurso de reconsideración, e independiente del análisis al oficio en que la administración le manifestó antes de decidirlo que no procedía su intervención como recurrente por su condición de garante. Tal norma no le otorga la posibilidad de ‘escoger’ cual acto demandaba, si el definitivo o el que decidía el recurso de reconsideración contra éste, pues a partir del nuevo C.P.A.C.A. se demanda el ‘acto definitivo’ y se entienden demandados los que deciden los recursos, a diferencia de lo manifestado por el actor en su escrito de apelación, que conforme al anterior código solo demanda el último acto porque revocó el definitivo, inferencia que la actora hace de considerar ‘anulado’ el acto de reconsideración pero bajo sus argumentos, pues la

realidad procesal no muestra tal hecho. Se trata de una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento en cuanto regula un procedimiento que se debe cumplir por mandato del artículo 29 constitucional, del cual no se puede sustraer el demandante. JUSTICIA ROGADA-Regulación legal Por consiguiente, como la actora no demandó el acto definitivo, no se puede entender demandado, porque en virtud del principio de ‘justicia rogada’ que se infiere del artículo 138 ibídem, solo ella estaba facultada para demandar la nulidad y restablecimiento del acto particular y aducir los motivos de violación de dicho acto. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000233700020130041701

Radicado: 21440

Asunto: Impuesto a las ventas – Devolución improcedenteGarante – Reconsideración – ineptitud de la demanda

Actor: SEGUROS COLPATRIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La contribuyente Jesquet E.U. En Liquidación Judicial presentó la declaración del impuesto sobre las ventas – IVA del 5° bimestre de 2008 con saldo a favor de $909’071.000, cuya devolución obtuvo.

2. La administración de impuestos de Medellín (Antioquia), profirió requerimiento especial y liquidación oficial de revisión en que desconoció compras gravadas e impuestos descontables declarados por la empresa contribuyente.

Previo pliego de cargos, expidió la resolución 001174 del 23 de noviembre de 2011 por medio de la cual impuso sanción por devolución improcedente, corregida el 24 de abril de 2012 con la resolución 900001, y adicionalmente la sanción de 500% sobre el monto objeto de esa devolución ($4.545’355.000) por utilización de medios fraudulentos. Dicha dependencia comunicó a Seguros Colpatria S.A. la existencia del acto anterior y su corrección en su condición de garante de la contribuyente, y confirmó la 4 mencionada sanción por medio de la resolución 900005 del 15 de enero de 2013 al decidir el recurso de reconsideración interpuesto por dicha aseguradora.

3. Seguros Colpatria S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución sanción y el acto que la confirmó, con el fin de que se declarara la extemporaneidad del acto que decidió el recurso de reconsideración y que la póliza no se podía hacer efectiva.

Citó como quebrantados los artículos 73 del C.C.A.; 732 y 734 del E.T. En el concepto de violación adujo el desconocimiento del acto propio, porque la administración había proferido un oficio en que advirtió que no procedía su intervención mediante el recurso de reconsideración y sin revocar este acto expidió la

resolución que lo decidió, la cual es nula y por tanto, se entiende que no fue resuelto dentro del plazo que tenía para decidirlo. 3.1. A tal aspecto se contrajo la fijación del litigio en la audiencia inicial.

4. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 21 de agosto de 2014, en la cual negó las pretensiones.

Encontró que la aseguradora garante intervino en el proceso de determinación del impuesto, porque la administración le comunicó la existencia del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión contra los cuales interpusieron el recurso de reconsideración, resuelto respecto de los argumentos expuestos por ambas, y también comunicó la actuación sancionatoria que recurrió en reconsideración. Consideró que la falta de revocatoria del acto que inicialmente inadmitió dicho recurso que luego admitió y que a juicio de la actora configuró una revocatoria tácita sin su consentimiento y una actuación contra su propio acto, no tuvo lugar porque no había creado un derecho a favor de la aseguradora, proceder que no invalidó la resolución que lo decidió porque se garantizó el debido proceso y su derecho de defensa, y además fue decidido oportunamente. 5

5. La aseguradora interpuso recurso de apelación con fundamento en que el fallo desconoció la doctrina sobre el acto propio, ya que no se requería que el segundo acto contrario al primero fuera ilegal como parece anotarlo el tribunal.

Resalta las condiciones de respeto del acto propio para su aplicación y señala que en este caso se presentan, y que no se evalúa si el oficio que negó el recurso creó un derecho a su favor, sino que puso fin a una actuación.

Agrega que no era necesario demandar dicho oficio y que en este proceso se solicita es la nulidad del acto que decidió en reconsideración (sic) por haber desconocido que en ese oficio anterior a la decisión del recurso de reconsideración la administración lo negó, e insiste en que se configuró el silencio administrativo positivo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar la vulneración al acto propio representado en el oficio que negó el recurso de reconsideración frente al acto que lo decidió y si tuvo lugar el silencio administrativo positivo.

1. Precisión previa.

Se debe analizar si la demanda cumplió los requisitos legales y, por lo tanto, es apta para un pronunciamiento de fondo, en razón a que el demandante manifiesta expresamente en la apelación que solo demandó la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Lo anterior teniendo en cuenta que la inepta demanda configura una excepción a la acción incoada por tratarse de un presupuesto procesal de ésta, sin el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede dictar un pronunciamiento de fondo.

2. La vía gubernativa.

6 Por disposición del artículo 161 del C.P.A.C.A. cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo particular se deben ‘interponer y decidir’ los recursos que son obligatorios legalmente. Esa exigencia configura el ‘agotamiento de la vía gubernativa’ mediante los respectivos recursos, los cuales tienen por objeto que la Administración tenga la oportunidad de revisar su propia decisión definitiva y que pueda revocarla, modificarla o aclararla, si es el caso, o confirmarla.1

Como consecuencia de esa revisión la administración debe producir ‘otro acto’ mediante el cual decide de ‘fondo’ tales recursos, esto es, que una vez revise su propio ‘acto definitivo’, emita un pronunciamiento sobre el tema planteado por el recurrente para otorgarle la razón o no. Cuando se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad del acto administrativo, además de los requisitos exigidos en el artículo 162 del C.P.A.C.A. sobre el contenido de la demanda, el artículo 163 ibídem impone ‘individualizar’ dicho acto con toda precisión y que si fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. En armonía con lo anterior, la facultad que el artículo 138 otorga a toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica y la autoriza para (i) solicitar la nulidad del ‘acto particular expreso’ o presunto y (ii) que se le restablezca el derecho, permite inferir que tal carácter lo tiene el ‘acto definitivo’. Además, porque conforme al artículo 43 son ‘actos definitivos’ los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Es decir que esta clase de actos son distintos de los que deciden de fondo los recursos interpuestos contra ellos. De tal manera que el acto que ‘resuelve los recursos’ no tiene el carácter de acto definitivo porque la administración no decide el fondo del asunto por medio de él, simplemente modifica, revoca o confirma el ‘acto definitivo’ contra el cual se interponen. 1 Sobre el tema la sentencia del 2 de octubre de 2007 del Consejo de Estado, expediente 15763.

7 En esas condiciones, el ‘orden’ impuesto por el artículo 163 a una persona que acude en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste en que está obligada a individualizar el acto administrativo definitivo, con el cual se entienden demandados aquellos que deciden los recursos obligatorios legalmente, interpuestos contra dicho acto. El artículo 74 se refiere de manera general a los recursos contra los ‘actos definitivos’, y en forma especial en materia tributaria el artículo 720 del E.T. establece el ‘recurso de reconsideración’ contra las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos.

3. El caso.

La parte actora demandó la nulidad de la resolución 900005 del 15 de enero de 2013, conforme lo expresó específicamente en la demanda, con el fin de que se declarara que no se había resuelto el recurso de reconsideración y que no se podía hacer efectiva la póliza que amparó la devolución efectuada a la contribuyente. Esa resolución decidió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción por devolución improcedente. La actora no demandó esta resolución sancionatoria ni expuso motivos de violación respecto de la misma.2 La actora tenía el deber de demandar la ‘resolución sanción’ y señalar los motivos de violación para desvirtuar la presunción de legalidad de este acto, en cumplimiento del ‘mandato’ contenido en el artículo 163 del C.P.A.C.A., por tratarse del ‘acto definitivo’ respecto del cual se decidió el recurso de reconsideración, e independiente del análisis al oficio en que la administración le manifestó antes de decidirlo que no

procedía su intervención como recurrente por su condición de garante.3 Tal norma no le otorga la posibilidad de ‘escoger’ cual acto demandaba, si el definitivo o el que decidía el recurso de reconsideración contra éste, pues a partir del nuevo C.P.A.C.A. se demanda el ‘acto definitivo’ y se entienden demandados los que deciden los recursos, a diferencia de lo manifestado por el actor en su escrito de 2 Folios 2 – 13 expediente (demanda) y 153 (apelación). 3 Folio 29 – 30 expediente (oficio 100 208 223 – 134 del 29-02-2012). 8 apelación, que conforme al anterior código solo demanda el último acto porque revocó el definitivo, inferencia que la actora hace de considerar ‘anulado’ el acto de reconsideración pero bajo sus argumentos, pues la realidad procesal no muestra tal hecho. Se trata de una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento en cuanto regula un procedimiento que se debe cumplir por mandato del artículo 29 constitucional, del cual no se puede sustraer el demandante. Por consiguiente, como la actora no demandó el acto definitivo, no se puede entender demandado, porque en virtud del principio de ‘justicia rogada’ que se infiere del artículo 138 ibídem, solo ella estaba facultada para demandar la nulidad y restablecimiento del acto particular y aducir los motivos de violación de dicho acto. La actora solo invocó los artículos 73 del C.C.A., relativo a la revocación de los actos, el cual aplicó al oficio que le negó el recurso de reconsideración que consideró

revocado sin su consentimiento al decidírsele en todo caso el recurso, y los artículos 732 y 734 del E.T., atinentes al silencio positivo porque a su juicio esa irregularidad anula la resolución que decidió tal recurso y con ello transcurre más del año sin resolverse. Por consiguiente, la demandante no cumplió con el presupuesto procesal de la acción4 referido a la ‘demanda en forma’, al no demandar el acto sancionatorio, lo cual conlleva una sentencia inhibitoria en cuanto se configura la excepción de inepta demanda que debe ser declarada por el juez en virtud del artículo 187 del

C.P.A.C.A.5

Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, inhibirse de un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. 4 Los presupuestos procesales de la acción son: la capacidad para ser parte, la ausencia de caducidad de la acción, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la demanda en forma (Sentencia del 9 de junio de 2005 del Consejo de Estado, expediente 13714) 5 El artículo 187 del C.P.A.C.A. faculta al juez para decidir sobre las excepciones propuestas y cualquiera otra que encuentre probada. 9 Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado