PGN - VIA GUBERNATIVA - Se agotó

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resoluciones de ingeominas que desisten de la propuesta de contrato de concesión minera CADUCIDAD LA ACCION-Para obtener la nulidad de las resoluciones NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Fundamento legal Conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, “toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”, la cual procederá “no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Fundamento legal/ NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Solicitando la reparación del daño Por su parte, el artículo 85 del mismo código previó que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” CONTROL JURISDICCIONAL-Actos objeto según fundamento legal Los actos que podían ser objeto de control jurisdiccional, conforme al Decreto 01 de

1984, eran los que ponían término a un procedimiento administrativo, esto es, los que decidieran directa o indirectamente el fondo del asunto, y los actos de trámite cuando hicieren imposible continuar una actuación administrativa. ACTOS DEMANDADOS-El Ministerio Público estima que la presente acción fue presentada de manera tardía En la resolución N° 1031 de 2009 la Subdirección de Contratación y Titulación Minera de INGEOMINAS dio por desistida la propuesta de contrato de concesión No. FH4-091, toda vez que después de haber requerido al señor XXX para que concurriera a suscribir el correspondiente contrato de concesión, el mismo no se presentó dentro de los dos meses siguientes a la notificación por estado del auto que ordenó dicho requerimiento, y por dicha causa también declaró su inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por cinco años. RECURSO DE REPOSICION-Confirmó la resolución impugnada

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-514897

INHABILIDAD-Del demandante por no haber suscrito el contrato dentro del plazo previsto en la legislación minera VIA GUBERNATIVA-Se agotó En la anterior resolución la entidad precisó que contra la misma no procedía recurso alguno y que con ella quedaba agotada la vía gubernativa conforme a lo establecido en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, acto del que se notificó el señor

XXX el 19 de mayo de 2010, fecha a partir de la cual empezaban a correr los términos legales para concurrir ante la jurisdicción en procura de obtener su anulación y la consecuente reparación de perjuicios que se hubiesen causado. CADUCIDAD-Cuatro meses para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho/CADUCIDAD-Solicitud de conciliación presentada más de dos años de ejecutoriada la resolución que resolvió la impugnación Conforme a lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la fecha de presentación de la demanda, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según fuera el caso. Tal como se indicó en precedencia, la resolución 987 de 2010 fue notificada al señor XXX el 19 de mayo de 2010, y como dicho acto dio por culminado el procedimiento administrativo adelantado con ocasión de la propuesta de contrato de concesión No. FH4-091, a partir del día siguiente comenzaban a correr los cuatro meses que el Código Contencioso Administrativo previó para la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consta que previo a la presentación de la demanda, el 24 de noviembre de 2011 la parte actora radicó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, esto es, más de dos años y seis meses después de haber quedado ejecutoriada la resolución que resolvió la impugnación y agotó el procedimiento administrativo

adelantado para el otorgamiento de la concesión No. FH4-091, por lo cual debe concluirse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta de manera tardía y que debe declararse caducada, pues si se concurrió tarde a agotar el mecanismo alternativo de resolución de conflictos, con mayor razón para la fecha en la que se presentó la demanda (24 de enero de 2012). 2 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-514897

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 24 de octubre de 2018

Doctora MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera Ponente (e) – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-133

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110010326000201400104 00 (51811)

Actor: Misael Díaz Novoa

Demandado: Instituto Colombiano de Geología y

Minería – INGEOMINAS Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en única instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La Demanda El 24 de enero de 2012, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor

MISAEL DIAZ NOVOA presentó demanda contra Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS, hoy Agencia Nacional de Minería, con el objetivo de que se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 1031 de 2009, 987 de 2010 y 3218 de 2011, con las cuales se dio por 3 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-514897 desistida la solicitud o propuesta de contrato de concesión minera No. FH4-91, que el demandante presentó ante dicha entidad para la exploración y explotación de un yacimiento clasificado técnicamente como esmeralda en bruto y demás minerales concesibles. Como consecuencia de esta declaratoria, solicitó que se ordenara a INGEOMINAS que entendiera por no desistida la propuesta de concesión minera No. FH4-091, que se suscribiera el respectivo contrato, y que se condenara al pago de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados por los citados actos administrativos.  Contestación La Agencia Nacional de Minería se opuso a las pretensiones de la parte demandante por considerar que los actos demandados se encontraban respaldados en la Constitución Nacional y las normas mineras que resultaban aplicables y, además, porque la acción invocada se encontraba afectada de caducidad. En su defensa propuso las excepciones “ineptitud de la demanda”, “caducidad de la acción”, “legalidad de las resoluciones atacadas”, y “la genérica”.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentra afectada de caducidad la acción presentada para obtener la nulidad de las resoluciones 1031 de 2009, 987 de 2010 y 3218 de 2011, emitidas dentro del proceso de solicitud o propuesta de concesión minera No. FH4-091? Análisis Jurídico 4 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-514897

Conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, “toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”, la cual procederá “no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”. Por su parte, el artículo 85 del mismo código previó que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”. Los actos que podían ser objeto de control jurisdiccional, conforme al

Decreto 01 de 1984, eran los que ponían término a un procedimiento administrativo1, esto es, los que decidieran directa o indirectamente el fondo del asunto, y los actos de trámite cuando hicieren imposible continuar una actuación administrativa2. Caso concreto En el presente asunto se pretende la declaratoria de nulidad de las resoluciones Nos. 1031 de 2009 y 987 de 2010, con las cuales se dio por desistida la solicitud o propuesta de contrato de concesión minera No. FH4-91, que el demandante presentó ante el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS para la exploración y explotación de un yacimiento clasificado técnicamente como esmeralda en bruto y 1 Artículo 135 Código Contencioso Administrativo 2 Artículo 50 Código Contencioso Administrativo 5 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-514897 demás minerales concesibles, al igual que de la resolución No. 3218 de 2011, por medio de la cual se revocó parcialmente la primera de las resoluciones. Sería del caso entrar a analizar los fundamentos que la parte actora esgrimió contra los actos demandados para sustentar su solicitud de nulidad, no obstante, al revisar la fecha de emisión y notificación de las resoluciones atacadas, el Ministerio Público estima que la presente acción fue presentada de manera tardía, tal como pasa a indicarse: En la resolución N° 1031 de 2009 la Subdirección de Contratación y Titulación Minera de INGEOMINAS dio por desistida la propuesta de

contrato de concesión No. FH4-091, toda vez que después de haber requerido al señor MISAEL DIAZ NOVOA para que concurriera a suscribir el correspondiente contrato de concesión, el mismo no se presentó dentro de los dos meses siguientes a la notificación por estado del auto que ordenó dicho requerimiento, y por dicha causa también declaró su inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por cinco años. Con ocasión del recurso de reposición que fue interpuesto por la parte actora, mediante resolución N° 987 de 2010, la Subdirección de Contratación y Titulación Minera de INGEOMINAS confirmó la resolución impugnada, con lo cual ésta quedó en firme el haber entendido como desistida la propuesta de concesión No. FH4-091, al igual que la inhabilidad que fue declarada en contra del señor MISAEL DIAZ NOVOA por no haber suscrito el contrato dentro del plazo previsto en la legislación minera. En la anterior resolución la entidad precisó que contra la misma no procedía recurso alguno y que con ella quedaba agotada la vía gubernativa conforme a lo establecido en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, acto del que se notificó el señor MISAEL 6 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-514897

DIAZ NAVARRO el 19 de mayo de 20103, fecha a partir de la cual empezaban a correr los términos legales para concurrir ante la jurisdicción en procura de obtener su anulación y la consecuente

reparación de perjuicios que se hubiesen causado. Conforme a lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la fecha de presentación de la demanda, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según fuera el caso. Tal como se indicó en precedencia, la resolución 987 de 2010 fue notificada al señor MISAEL DIAZ NOVOA el 19 de mayo de 2010, y como dicho acto dio por culminado el procedimiento administrativo adelantado con ocasión de la propuesta de contrato de concesión No. FH4-091, a partir del día siguiente comenzaban a correr los cuatro meses que el Código Contencioso Administrativo previó para la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consta que previo a la presentación de la demanda, el 24 de noviembre de 2011 la parte actora radicó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, esto es, más de dos años y seis meses después de haber quedado ejecutoriada la resolución que resolvió la impugnación y agotó el procedimiento administrativo adelantado para el otorgamiento de la concesión No. FH4-091, por lo cual debe concluirse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta de manera tardía y que debe declararse caducada, pues si se concurrió tarde a agotar el mecanismo alternativo de resolución de conflictos, con mayor razón para la fecha en la que se presentó la demanda (24 de enero de 2012).

3 Folios 5 y 69 7 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-514897

Del mismo modo, aunque previo a la presentación de la demanda el señor MISAEL DIAZ NOVOA solicitó la revisión de la legalidad de las resoluciones No. 131 de 2009 y 987 de 2010, y que conforme a dicha solicitud se produjo la revocación del numeral segundo de la parte resolutiva de la resolución No. 131 de 2009, esto es, la declaratoria de la inhabilidad de 5 años para contratar con entidades estatales, legalmente dicho trámite no revivía los términos para el ejercicio de la acción contencioso administrativa procedente contra los actos iniciales4. Tampoco puede argüirse que la resolución No. 3218 del 15 de septiembre de 2011 contenga puntos nuevos pasibles de ser demandados en vía de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que con la misma se reiteró lo decidido en las resoluciones No. 131 de 2009 y 987 de 2010, y como lo único revocado fue lo relacionado con la inhabilidad para contratar con entidades del estado por cinco años, dicho aspecto no fue objeto de demanda por ser algo que solicitó y con lo que estaba de acuerdo el actor. Finalmente, aunque el demandante pidió que la actuación se tramitara por los cauces de una acción contractual, dicho aspecto fue definido por el Consejo de Estado5 al momento de decidir el incidente de nulidad que se propuso contra el auto admisorio de la demanda, precisando que la propuesta de concesión minera constituía una mera expectativa que no

podía asimilarse a un derecho adquirido para su suscripción, y como ello no tuvo lugar en el caso bajo estudio, lo procedente era analizarlo bajo los cauces y presupuestos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo había considerado en varios de sus pronunciamientos. Así las cosas, por encontrarnos ante una demanda de nulidad contra actos de contenido particular, al revisar el término de caducidad 4 Código Contencioso Administrativo - ARTICULO 72. EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo. 5 Folios 339 a 349 8 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-514897 previsto legalmente y el momento en el cual la parte actora concurrió a agotar el requisito de procedibilidad y a presentar la demanda, el Ministerio Público estima que la acción fue incoada de manera tardía y, en dicho sentido, no podría emitirse una decisión de fondo en el caso bajo estudio. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada se encuentra acreditada la caducidad de la acción que fue invocada como excepción por la Agencia Nacional de Minería. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la negación de las

súplicas de la demanda, por la prosperidad de dicho medio exceptivo. De la señora Consejera, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 9 110010326000201400104 00 (51811) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-514897