PGN - VIA PROCESAL PARA RECLAMAR PERJUICIOS - Análisis contradictorio e incongruente para

EXP 45.562 (2009-00987) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por el cobro de cuotas partes pensionales que le asiste a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. VÍA PROCESAL PARA RECLAMAR PERJUICIOS-Análisis contradictorio e incongruente para la escogencia de la acción/VÍA PROCESAL PARA RECLAMAR PERJUICIOS-Al resolver de fondo se concluyó que la acción ejecutiva era la vía para el cobro de cuotas pensionales A juicio del Ministerio Público, el análisis que hiciera el a-quo para declarar la indebida escogencia de la acción, resulta contradictorio e incongruente, pues al momento de resolver sobre la solicitud de nulidad planteada por la entidad demandada dice de manera expresa que para el “caso es aplicable la acción de reparación directa según el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo”, pero al resolver sobre el fondo concluyó que la acción ejecutiva era la vía procesal adecuada para el cobro por concepto de cuotas partes pensionales. TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO-Los actos administrativos aportados por el actor, no constituyen por sí solos título ejecutivo/TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Los actos administrativos aportados por la parte actora por medio de los cuales reconoce pensión vitalicia de jubilación a varios ex funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional por si solos no constituyen título ejecutivo, pues cuando se trata del cobro de cuotas partes pensionales, se requiere de la conformación de un título complejo, integrado por

el acto administrativo que reconoce la pensión y el acto administrativo que liquida las cuotas partes pensionales respecto de las mesadas pensionales causadas y pagadas y que no encuentren prescritas. En el caso concreto resulta imposible otorgar el carácter de titulo ejecutivo complejo a los actos administrativos aportados por la entidad demandada, pues si bien corresponden al reconocimiento de pensiones, lo cierto es que no se allegó el acto administrativo de liquidación de cuotas partes pensionales causadas y pagadas, omisión que además impide establecer si frente a éstas operó o no el fenómeno de la prescripción. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se puede reclamar en el ejercicio de la acción de Reparación Directa con el fin de obtener reembolso proporcional por cuota parte pensional/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado En Concepto del Ministerio Público, contrario a lo decidido por el a-quo, dicha pretensión SI se puede reclamar en ejercicio de la acción de reparación directa, bajo el

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 45.562 (2009-00987) entendido que la hoy demandante puede repetir en contra del Ministerio de Defensa Nacional con el fin obtener el reembolso proporcional de lo que le corresponde por cuota parte pensional, pues no atender esta obligación en la forma debida, configura un perjuicio que afecta el patrimonio de la hoy demandante.

Lo anterior, es suficiente para inferir que la acción de reparación directa (repetición) es vía procesal idónea para reclamar el perjuicio ocasionado a la entidad demandada, por la omisión del Ministerio de Defensa de no pagar en su totalidad las sumas por concepto de las cuotas partes pensionales. No obstante, en concepto del Ministerio Público es imposible atender las pretensiones de la Empresa de Energía de Bogotá S.A.ESP, pues el daño antijurídico que se alega no fue probado, en tanto no se aportó prueba alguna que acredite las erogaciones realizadas por aquella por concepto de las cuotas partes pensionales a cargo de la demandada cuyo reembolso se pretende obtener en el caso concreto.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 45.562 (2009-00987)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 031 /2013

Bogotá D.C., 11 de febrero de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 45.562 (2500232600020090098701)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- La EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A E.S.P, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda1 contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional para “hacer efectivo el derecho y Acción de Repetición por el cobro de cuotas partes pensionales que le asiste a la parte actora. Solicita que se condene a la entidad demandada a pagar la suma de $279.924.679, según liquidación efectuada hasta el 30 de junio de 2009, monto que corresponde a las cuotas partes pensionales de que tratan los Decretos 2921 de 1948, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y demás disposiciones concordantes, derivadas de la concurrencia para el reconocimiento de 32 pensiones de jubilación, más las sumas que sigan causando desde el mes de julio de 2009 y 1 27 de noviembre de 2009 (fl 33 vlto c. ppal)

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 45.562 (2009-00987) hasta el momento en que se realice el pago, junto con los intereses bancarios moratorios. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA.- El Ministerio de Defensa Nacional2, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Improcedencia de cobro de cuotas partes pensionales a través de la

acción de reparación directa.- pues la finalidad de esta acción es la de obtener indemnización por los daños ocasionados por un hecho, acción u omisión imputable a la administración y no para cobrar cuotas partes pensionales, pues para este cobro se tiene previsto en primera instancia el cobro persuasivo ante la correspondiente entidad y en segundo lugar el cobro coactivo, según lo dispone el artículo 5 de la ley 1066 de 2006. - Pago de cuotas partes pensionales del Ministerio de Defensa Nacional a favor de la Empresa de Energía de Bogotá.- Advierte que se encuentra al día en el pago de las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales, pues ha cancelado todas las cuentas que por tal concepto han sido radicadas en el Grupo Prestaciones Sociales de la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial por parte de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP. Para tal efecto presenta copia de varias resoluciones, notificadas a la hoy demandante sin objeción alguna. Tampoco acepta lo alegado por la parte actora cuando afirma que son pagos parciales, pues las cuentas de cobro las presenta por periodos causados, cobros que verificados por el Ministerio ordenó su pago mediante resoluciones que le fueron notificadas a la hoy demandante sin que presentara objeción alguna. 2 (fls 39 a 44 c. ppal)

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 45.562 (2009-00987) - No justificación en las pretensiones. Carencia de acervo probatorio.-

Insiste en afirmar que el Ministerio de Defensa Nacional se encuentra al día con el pago de las cuotas partes pensionales, en tanto ha cancelado todas las cuentas de cobro que por tal concepto ha remitido la Empresa de Energía de Bogotá. 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 declaró probada la indebida escogencia de la acción, pues a su juicio la acción ejecutiva era la vía correcta para cobrar las sumas de dinero reclamadas por la entidad demandada. Advierte que en el expediente obran los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Defensa liquidó las sumas reclamadas por la Empresa de Energía respecto de las personas que laboraron como trabajadores oficiales y cumplieron requisitos para su jubilación, en los cuales consta una obligación clara, expresa y exigible, lo cual constituye título ejecutivo, según lo establecido en el artículo 488 del C.P.C. en cuyo caso procedía su cobro por acción ejecutiva, la cual no se inició dentro de los 5 años que se tenía para incoarla. 1.4 Apelación. La entidad demandante (fls 83 a 87 c. 4) solicita revocar la sentencia y en su lugar condenar a la Nación Ministerio de Defensa a pagar lo adeudado por concepto de “cuotas partes” pensionales, pues sólo ha atendido el pago de lo adeudado de manera parcial. Que la acción de reparación directa es la vía correcta para reclamar el cobro de obligaciones provenientes de “cuotas partes pensionales”. entre entidades de derecho público, según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado. 3 En sentencia de 11 de mayo de 2012 (fls 77 a 79 c. Consejo de Estado)

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 45.562 (2009-00987)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para resolver el litigio corresponde abordar en su orden los siguientes temas: (i) Precedente legal y jurisprudencial en materia de “cuotas partes pensionales” (ii) Vía procesal idónea para obtener su cobro y (iii) caso concreto

(i) Que son las cuotas partes pensionales La Corte Constitucional4, en materia de cuotas partes pensionales precisó: “Con el objetivo de garantizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de las personas que cotizaron a diferentes entidades de seguridad o previsión social, o a instituciones públicas encargadas de esta prestación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a ésta, se instituyeron diferentes figuras en la legislación laboral, tales como: (i) los bonos o títulos pensionales; (ii) las cuotas partes pensionales y (iii) los movimientos de capital por traslado entre regímenes. (…) 5.2 Cuotas partes pensionales En el régimen de seguridad social del sector público anterior a la Ley 100 de 1993, se instituyó la figura de las cuotas partes pensionales como un mecanismo que le permitía a la última entidad oficial empleadora o entidad

de previsión que estuviera a cargo del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, repartir el costo del derecho pensional con las demás entidades públicas o administradoras del sistema a las cuales había estado afiliado el servidor público en proporción al tiempo que éste laboró o realizo aportes a cada una de ellas. 4 Sentencia T-921/11

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 45.562 (2009-00987) La regulación sobre el tema se encuentra en el Decretos 3135 de 1968 y específicamente en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que en sus artículos 72 y 75 señalan: “Artículos 72: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. En este caso, el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta.” “Articulo 75. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se

hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el Artículo 72, de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquéllas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el Artículo 3o del citado Decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión. (Negrillas fuera del texto)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 45.562 (2009-00987) La Ley 33 de 1985, que modificó y adicionó las normas transcritas, estableció el procedimiento para el cobro de cuotas partes pensionales en los siguientes términos: “Articulo 2: La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales”. Posteriormente, el Decreto 13 de 2001 reglamentó nuevamente esta figura: Artículo 1: Tiene derecho a bono pensional: a) De conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, las personas que cumplan los requisitos previstos en dicha norma y se trasladen al régimen de

ahorro individual, y b) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto-Ley 1314 de 1994, los servidores públicos que a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se trasladen al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales. En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 490 de 1998. (…)” (resalto y subrayo)

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 45.562 (2009-00987) (ii) Vía procesal idónea para reclamar el perjuicio ocasionado por el no pago de las cuotas partes pensionales A juicio del Ministerio Público, el análisis que hiciera el a-quo para declarar la indebida escogencia de la acción, resulta contradictorio e incongruente, pues al momento de resolver sobre la solicitud de nulidad planteada por la entidad demandada dice de manera expresa que para el “caso es aplicable la acción de

reparación directa según el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo” (fl 55 c. 3), pero al resolver sobre el fondo concluyó que la acción ejecutiva era la vía procesal adecuada para el cobro por concepto de cuotas partes pensionales. La inferencia que hiciera el a-quo para otorgar el carácter de titulo ejecutivo a “los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional en los que ordenó el pago total de los periodos que cobró la Empresa de Energía de Bogotá D.C. ESP”, no corresponde a lo realmente debatido en el proceso, pues quien funge como demandante y reclama el cobro por concepto de cuotas partes pensionales es la Empresa de Energía de Bogotá D.C. ESP, y no el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. En tales actos administrativos se ordena el pago de unas cuotas partes pensionales con fundamento en las cuentas de cobro y cuadros de liquidación remitidos la Empresa de Energía de Bogotá. Pero éstas no son las cuotas insolutas que se reclaman. Los actos administrativos aportados por la parte actora por medio de los cuales reconoce pensión vitalicia de jubilación a varios ex funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional (fls 1 y ss C. pruebas) por si solos no constituyen título ejecutivo, pues cuando se trata del cobro de cuotas partes pensionales, se requiere de la conformación de un título complejo, integrado por el acto administrativo que reconoce la pensión y el acto administrativo que liquida las cuotas partes pensionales respecto de las mesadas pensionales causadas y

pagadas y que no encuentren prescritas.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 45.562 (2009-00987) La Sección Cuarta del Consejo de Estado5, frente al punto en cuestión, precisó: “(…) La Sala considera que el título ejecutivo de las cuotas partes pensionales lo conforman, el acto administrativo en el que se reconoce el derecho a la pensión y el acto administrativo que liquide las cuotas partes pensionales respecto de las mesadas pensionales causadas y pagadas que no estén prescritas (…) (…) El recuento histórico traído, aunado a las reflexiones que la Corte Constitucional hizo sobre la naturaleza de las cuotas partes pensionales, es relevante, puesto que le permite a la Sala inferir que la resolución de reconocimiento de la pensión es el acto administrativo en donde nace no sólo el derecho a la pensión, sino donde se consolidan las cuotas partes pensionales como obligaciones a cargo de las entidades responsables de las mismas, porque es en el procedimiento previsto para la expedición de esa resolución en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago. Y, tal como lo aclara la Corte, si bien las cuotas partes pensionales nacen cuando una entidad reconoce el derecho pensional, sólo son exigibles por ésta última a partir del momento en el que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas. En esa medida, el título ejecutivo de las cuotas partes pensionales está conformado por la resolución que reconoce el derecho a la pensión y la

obligación correlativa de las entidades concurrentes. El acto administrativo de liquidación de las cuotas partes pensionales causadas en virtud del desembolso efectivo de las respectivas mesadas pensionales no es un título ejecutivo en los términos del artículo 828 del Estatuto Tributario, aplicable al caso por disposición del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006. Este acto funge, simplemente, como un certificado de la administración de los valores pendientes de pago por concepto de cuotas partes pensionales. En el acto administrativo que reconoce la pensión es donde, en realidad, se puede apreciar el objeto de la obligación expresado en forma exacta y precisa, las partes vinculadas por la obligación, que también deben estar claramente determinadas e identificadas, la certidumbre respecto del plazo y, finalmente, la determinación de la cuantía o monto de la obligación o que ésta sea claramente deducible. En síntesis, es en este acto administrativo en donde se gesta la obligación clara y expresa. 6 5 Sentencia de 16 de diciembre de 2011. Radicación: 250002327000200800175-01. No Interno: 18123 6 (pie de página de la cita) La doctrina de esta Corporación ha explicado que “- La obligación es expresa cuando surge manifiesta de la redacción misma del documento, en el cual debe aparecer el crédito - deuda en forma nítida, es decir, que la obligación esté declarada de forma expresa sin que haya lugar a acudir a

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 45.562 (2009-00987) La exigibilidad, por su parte, derivada del acto administrativo que reconoce la pensión y la obligación correlativa de las entidades concurrentes, ocurre en el momento en que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas, y siempre y cuando la obligación no esté prescrita.” (resalto y subrayo) En el caso concreto resulta imposible otorgar el carácter de titulo ejecutivo complejo a los actos administrativos aportados por la entidad demandada, pues si bien corresponden al reconocimiento de pensiones, lo cierto es que no se allegó el acto administrativo de liquidación de cuotas partes pensionales causadas y pagadas, omisión que además impide establecer si frente a éstas operó o no el fenómeno de la prescripción. Lo alegado por la recurrente permite inferir que pretende le sea indemnizado un daño antijurídico ocasionado por la omisión de la entidad demandada, al no cumplir en forma total con el pago de las cuotas partes pensionales a su cargo. En Concepto del Ministerio Público, contrario a lo decidido por el a-quo, dicha pretensión SI se puede reclamar en ejercicio de la acción de reparación directa, bajo el entendido que la hoy demandante puede repetir en contra del Ministerio de Defensa Nacional con el fin obtener el reembolso proporcional de lo que le corresponde por cuota parte pensional, pues no atender esta obligación en la forma debida, configura un perjuicio que afecta el patrimonio de la hoy demandante. elucubraciones o suposiciones; - La obligación es clara cuando está determinada de forma fácil e inteligible

en el documento o documentos y en sólo un sentido; y - La obligación es exigible cuando su cumplimiento no está sujeto a plazo o a condición, es decir, ante la existencia de plazo o condición, la obligación se torna exigible cuando el término para su cumplimiento ya venció o cuando la condición ya acaeció.” Ver sentencias de 27 de marzo de 2003. Exp: 22.900; del 10 de abril de 2003. Exp: 23.589; del 2 de octubre de 2003. Exp: 24.020 y de 17 de febrero de 2005. Exp: 25.860.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 45.562 (2009-00987) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado7, al resolver varios interrogantes formulados por el Ministro del Interior, en especial en materia de cuotas partes pensionales y la acción procesal adecuada para obtener el pago de lo adeudado por parte de las entidades públicas obligadas a contribuir con ellas, precisó: “(…) Del análisis armónico de las disposiciones antes señaladas, se observa que desde 1947 existe la posibilidad de que los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público puedan ser acumulados para efectos del cómputo de tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que la entidad encargada de hacer el reconocimiento y pago de dicha prestación es aquella a la cual se hallaba afiliado el empleado en

el momento de cumplir su servicio o al retirarse del mismo y que dicha entidad tiene el derecho de repetir, contra las demás obligadas, el reembolso de la cantidad proporcional al tiempo laborado por el pensionado en cada una de ellas.

B. ACCION DE REPETICION.

La acción de repetición, propiamente dicha, nace del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución, cuando determina: "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este." La acción está desarrollada, como una modalidad de la acción de reparación directa, en el inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que dice: "Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública." (Subraya la Sala). 7 Concepto No 1108 de 20 de agosto de 1998

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 13 45.562 (2009-00987) En el caso materia de consulta debe advertirse que los decretos 2921 de 1948, 3135 de 1968 y la ley 33 de 1985, atrás señalados, utilizan el término repetir al

referirse al derecho que tiene una entidad de previsión para cobrar, a otra u otras, el reembolso de los pagos hechos y que correspondan a cuotas partes de una pensión pagada por la primera de dichas entidades. Debe considerarse, entonces, que esta forma de repetición es un procedimiento de tipo administrativo, es decir, una modalidad de cobro y de pago entre esas entidades de previsión encargadas de cubrir, entre todas, el valor total de una pensión. Al observar la parte final del inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que señala: "Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública", estima la Sala que el hecho de que una entidad pública no reembolse oportunamente a otra lo que debe por concepto de cuotas partes de una pensión, pagadas por ésta, constituye un perjuicio para el manejo administrativo y financiero de la entidad que ha cumplido con el deber de pagar la pensión. Por tanto es factible que, en este caso, la repetición se busque como acción por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa. Respecto de la acción de repetición a que tiene derecho la entidad o Caja de previsión que efectúe el reconocimiento y pago de la pensión, se encuentra en reiterada jurisprudencia lo sostenido por esta Corporación, en el sentido de que a esa acción debe dársele el trámite correspondiente al de la acción de reparación directa, tal como se manifiesta en los pronunciamientos cuya parte pertinente se transcribe a continuación: "Contrariamente a lo expresado por el actor, se considera que el conocimiento de

la acción de repetición aquí ejercitada es de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca si se toma en cuenta que lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación". (Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia 8 de abril de 1994). "No quiere decir lo anterior que el Instituto pierda la oportunidad de demandar en acción de repetición, ante esta jurisdicción, dentro de los dos años siguientes al pago que efectúe. La jurisprudencia de la Sala ha venido asimilando esta acción autónoma de repetición como especie del género reparación directa". (Sección Tercera, Sentencia 11240, 15 de agosto de 1996).

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 14 45.562 (2009-00987) Es pertinente concluir con lo precisado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, cuando dice: "Caducidad de las Acciones: El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo quedará así: 'Artículo 136. Caducidad de las Acciones. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del

día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad (resalto y subrayo) Lo anterior, es suficiente para inferir que la acción de reparación directa (repetición) es vía procesal idónea para reclamar el perjuicio ocasionado a la entidad demandada, por la omisión del Ministerio de Defensa de no pagar en su totalidad las sumas por concepto de las cuotas partes pensionales. No obstante, en concepto del Ministerio Público es imposible atender las pretensiones de la Empresa de Energía de Bogotá S.A.ESP, pues el daño antijurídico que se alega no fue probado, en tanto no se aportó prueba alguna que acredite las erogaciones realizadas por aquella por concepto de las cuotas partes pensionales a cargo de la demandada cuyo reembolso se pretende obtener en el caso concreto. Los cuadros allegados por la actora en los que relaciona el valor acumulado, abonos y el valor a pagar a cargo del Misterio de Defensa Nacional por sus ex servidores (fls 13, 45, 38, 95, 106, 119, 140, 149, 176, 199, 212, 225, 242, 262, 275, 289, 299, 308, 320, 333, 346, 358, 370, 384, 397, 409 c. pruebas), no constituyen prueba idónea y suficiente para probar el fundamento de una obligación clara y expresa, pues los datos y cálculos que se indican en ellos carecen de respaldo probatorio, es una afirmación elaborada a motu proprio por la