PGN - VIATICOS - Competencia del gobierno nacional para determinar su valor y condiciones

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 099 Bogotá D.C., 18 de mayo de 2006 Doctor

ALBERTO ARANGO MANTILLA

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA.

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 11001032500020050004200

No. Interno 1225-2005

ACTOR: CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR

DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD Y SUSPENSIÓN PROVISIONAL ____________________________________ Procede esta Agencia del Ministerio Público, emitir concepto dentro del término legal, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por CARLOS EDWARD OSORIO

AGUIAR.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El ciudadano CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 de la C.C.A., solicitó se declare la nulidad por inconstitucionalidad, previa suspensión provisional de los 2 efectos jurídicos del artículo 3º del Decreto 4177 del 10 de diciembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”.

El texto del artículo impugnado reza: “Artículo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto el valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales corresponderá a lo establecido por el

Gobierno Nacional para el Sistema General de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional” El libelo sustentó las pretensiones en estos hechos: El Gobierno Nacional, el 10 de diciembre de 2004, expidió el Decreto 4177, en el que establece el límite salarial máximo de los empleados públicos del orden territorial y dicta otras disposiciones. El mencionado decreto fue proferido con base en la Ley 4ª de 1992, conocida como la Ley Marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional, de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. Señala el demandante que la Ley 4ª de 1992, faculta al Gobierno Nacional para fijar el límite salarial de los servidores de las entidades territoriales, competencia que fue desarrollada en los artículos 1° y 2° del decreto acusado. Sin embargo, el reproche del actor radica en que el artículo 3° del Decreto 4177 del 10 de diciembre de 2004, se ocupó de dictar otras disposiciones, que no se avienen a lo prescrito tanto en la Ley 4ª, ni 3 en las disposiciones constitucionales que le dan origen como son los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política. Según el libelista, el artículo 3° del decreto impugnado extralimita las competencias otorgadas al Gobierno Nacional e invade las otorgadas a las corporaciones territoriales como las Asambleas Departamentales y Consejos Municipales, cuando sujeta el tratamiento dado a los viáticos en el ámbito territorial a lo que sobre el particular se establezca para

los servidores públicos del orden nacional. Indica que no existe disposición constitucional ni legal que legitime al Gobierno Nacional, para imponer a las entidades territoriales, la misma disciplina y política prevista para la Rama Ejecutiva, por el contrario existen disposiciones que otorgan a las autoridades corporativas territoriales, las referidas competencias. La intervención del Gobierno Nacional, en ningún caso puede ir más allá de las tres hipótesis claramente determinables, que a continuación se relacionan, so pena de vulnerar el principio de autonomía de las entidades territoriales: a) Fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales. b) Régimen mínimo de los trabajadores oficiales territoriales. c) Límite máximo salarial de las entidades territoriales. Así las cosas, la interferencia del Gobierno Nacional en aspectos que expresamente no le delega la Ley Marco, respecto a los viáticos de los empleados públicos, desconoce y reduce a su mínima expresión las facultades que le otorgó la propia Constitución a las corporaciones territoriales. 4 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante expuso como concepto de la violación de los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7 de la Carta Política, aduciendo que el Gobierno Nacional se abroga una competencia que la Ley 4ª de 1992 en ningún momento le ha otorgado, toda vez que una cosa es fijar el límite máximo salarial, y otra cosa, por vía de remisión, limitar la causación de viáticos, cuando dicha regulación corresponde a las autoridades territoriales. Señala que los viáticos por esencia y naturaleza, pertenecen a la

familia no propiamente prestacional, los cuales les corresponde regular a las autoridades territoriales, reivindicando así su autonomía frente al Gobierno Nacional. Por último, solicitó la suspensión provisional del decreto acusado, al considerar que contraría ostensiblemente los artículos de la Carta Política enunciados. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Al admitir la demanda el H. Consejo de Estado, consideró que al efectuar la comparación normativa, no se observa a primera vista que entre el decreto impugnado desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. 5 Según el Alto Tribunal Contencioso Administrativo, ni por confrontación directa, ni mediante documentos públicos que debieron ser allegados con la solicitud de la medida cautelar, aparece la infracción que deber ser manifiesta, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 152 del C.C.A, la que constituye un requisito sine quanom para la viabilidad de la suspensión provisional, razón por la cual dicha medida fue denegada. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de competencia del Gobierno Nacional para regular el otorgamiento de viáticos para empleados de las entidades territoriales. Señala que según lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, los viáticos constituyen factor salarial, por lo tanto el Gobierno Nacional tiene la competencia para fijar el límite máximo salarial de los empleados públicos del orden territorial en cargos

similares del orden nacional (en virtud del parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992). Para sustentar sus argumentos señala la providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado de fechas 11 de septiembre de 2003. Rad. 1518, respecto a que constituye salario. Para el apoderado, el intento del demandante de presentar la falta de competencia del Presidente de la República en el ámbito normativo de los viáticos de los empleados públicos del orden territorial, es desafortunado, como quiera que éstos constituyen una de las manifestaciones del concepto de salario, que trasciende la idea de sueldo, motivo por el cual la norma demandada se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la 6 sentencia de exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública también contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho. Este Departamento indicó que el Presidente de la República, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, puede ejercer la potestad reglamentaria dentro de los objetivos y criterios señalados por el Congreso según lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, como en efecto lo hizo mediante la expedición del decreto aquí impugnado. Para el apoderado, de acuerdo con la norma superior, el Presidente tiene una competencia concurrente para fijar el régimen salarial y

prestacional de los empleados públicos del orden territorial, en atención a los criterios señalados por el legislador en la Ley Marco de Salarios, según lo dispuesto en los literales e) y f) del artículo 190 de la Constitución. Por último, aclara que las Corporaciones Públicas territoriales tienen la competencia de determinación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta Agencia del Ministerio Público, no le asiste razón al demandante al pretender la declaración de nulidad del artículo 3° del Decreto 4177 del 10 de diciembre de 2004, al considerar que el 7 Gobierno Nacional no es competente para regular el valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos, porque según él, esta es una atribución de la respectiva corporación territorial, en razón al principio de autonomía. Para resolver el problema, es necesario acudir a los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en los que expresamente se señala que es competencia del legislador fijar los lineamientos del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado. De igual manera, en el inciso del literal f del mencionado artículo de la Carta Política se precisó que las corporaciones públicas no pueden arrogarse la competencia de establecer el régimen de prestaciones sociales de sus empleados, pues dicha competencia general es del legislador, quien debe fijar los lineamientos a los que debe someterse el gobierno. Para el Despacho, es importante precisar que en la determinación del régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial, existe

una competencia concurrente del Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las Entidades Territoriales. Pero dicha competencia en materia prestacional de los empleados públicos, es diferente. Por su parte, el legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, promulgó la Ley 4ª de 1992, la que constituye una de las llamadas Ley Marco. Esta norma en el artículo 12 estableció los parámetros, criterios y objetivos a seguir por el Gobierno Nacional para fijar el límite máximo de los salarios y regular las prestaciones de los empleados públicos del orden territorial. La sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la exequibilidad del artículo en mención precisó: 8 Declarar EXEQUIBLE el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales. Ahora bien, con el artículo acusado del Decreto 4177 de 2004, el Gobierno reguló el valor y las condiciones para el reconocimiento de los viáticos, es decir no fijó un límite salarial. Así pues, es necesario precisar si los viáticos constituyen salario, o si por el contrario son una prestación social. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto Rad. 908 del 11 de octubre de 1996. C. P. Dr. Roberto Suárez Franco,

sobre los viáticos precisó: Establece el artículo 130 del Código Laboral que los viáticos permanentes constituyen salario, en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados y trabajadores oficiales del sector nacional, el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, dispone que en la liquidación se tienen en cuenta como factor de salario, “los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicios”. En igual sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 reconoce como factor de salario, además de la asignación básica fijada por la ley, los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Y de acuerdo al decreto 1160 de 1947, para los 9 servidores del nivel territorial, constituye factor de salario, para la liquidación de la cesantía, cuando se causen por un término no inferior a seis meses durante cada año.(subrayado fuera de texto) De igual manera ésta Sala en concepto Rad. N°. 839 del 21 de junio de 1.996, estableció las diferencias más significativas entre salario y prestación así: “Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios

u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial.” (subrayado fuera de texto) Según estos conceptos, se puede concluir que los viáticos, en primer lugar, son una prestación, dado que tienen como finalidad cubrir las necesidades que se le presentan al servidor con ocasión de prestar sus servicios fuera de la sede habitual. Prestación que puede llegar a constituir salario, en segundo lugar. En este orden de ideas, considera esta Agencia Fiscal que el Gobierno Nacional, en virtud de lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, no sólo tiene competencia para establecer los límites para el respectivo incremento de los salarios de los empleados públicos a nivel territorial, sino para reglamentar todo el régimen prestacional de estos servidores. Por lo tanto, sí es del resorte de su competencia determinar el valor y las 10 condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales, sin que con ello usurpe o invada la autonomía de las Entidades Territoriales. Sobre este tema en particular la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 13 diciembre de 2003 Rad. 1518 C.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, precisó: (…) No obstante, considera la Sala procedente

pronunciarse sobre el alcance de la facultad que actualmente tienen las Asambleas para fijar la escala salarial de los empleos del departamento, pues a pesar de las precisiones realizadas por la Corte Constitucional respecto al régimen de competencia en materia salarial, no es dable desconocer que este tema sigue presentando algunas dificultades de interpretación. Si bien es cierto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han reiterado la existencia de una competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno y las entidades territoriales para determinar el régimen salarial de sus empleados públicos de ese nivel, también lo es que en no en pocas ocasiones, se utilizan en expresiones como la siguiente: le compete al gobierno “señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador”, la cual, interpretada fuera de contexto, pueden conducir a conclusiones a todas luces equivocas, como por ejemplo que la competencia de las entidades territoriales en materia de salarios, solamente se limita a la observancia de los topes máximos señalados por el Gobierno y, por lo tanto, siempre y cuando el tope se conserve, es viable a las Asambleas y a los Concejos crear factores salariales adicionales” En la mencionada providencia más adelante se indicó: “De acuerdo con lo anterior, es claro que la Asamblea Departamental no tiene la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados 11 del Departamento respectivo, no se contempla en el artículo 300 de la C.N., esa función. Los órganos corporados administrativos del orden

territorial no tienen competencia para crear salarios y prestaciones extra legem”. (subrayado fuera de texto) Los planteamientos esgrimidos permiten colegir que la regulación de las prestaciones sociales y el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados por servicios, es de competencia del Gobierno. CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada solicita comedidamente a la H. Sala negar las pretensiones de la demanda Del Señor Consejero ponente, atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.TMDM