PGN - VIATICOS - El gobernador carece de competencia para fijación de su monto

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega el reconocimiento de gastos de desplazamiento como factor salarial RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Competencia del Congreso de la República Corresponde al Congreso de la República, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política de 1991, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública, y regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales. Cabe anotar que dicha atribución inclusive persistía desde la constitución de 1886. RÉGIMEN PRESTACIONAL-Competencia del Congreso de la República es indelegable en las corporaciones públicas territoriales Según prescribe el mismo artículo 150 de la C.P, dichas funciones, en lo pertinente a las prestaciones sociales, son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, es decir, que éstas no podrán arrogárselas, razón por la cual, si bien es cierto que las entidades territoriales gozan de autonomía, ésta no es absoluta, porque está circunscrita a la Constitución y a la ley, como así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (C-517 de 1992 y C-219 de 1997). RÉGIMEN SALARIAL-Competencia concurrente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional/RÉGIMEN SALARIAL-Competencia del Gobierno Nacional para fijar los máximos de los servidores de las entidades territoriales El artículo 12 de la ley 4 de 1992, declarado exequible por la Corte

Constitucional en la sentencia C-315 de 1995, dispuso que el gobierno fije los límites máximos salariales de los servidores de las entidades territoriales, en armonía con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, de donde se reconoce la existencia de una competencia concurrente para tal fin, primero: el Congreso, segundo: el Gobierno Nacional, tercero: las asambleas departamental y concejos municipales, en cuanto a las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y cuarto: a los gobernadores y alcaldes, quienes deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones de las asambleas y concejos, sin desconocer los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional. RÉGIMEN SALARIAL-Competencia respecto a los servidores del orden territorial Dicho de otra forma, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados del sector territorial es concurrente entre el Legislador, a través de Leyes Marco, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá Página No. :2 el Ejecutivo, y las autoridades locales, asambleas y gobernadores, y concejos y alcaldes; y la fijación del régimen salarial de los empleados al servicio de los entes territoriales está sujeto no sólo a las disposiciones que dentro de sus competencias expiden el Congreso y el Ejecutivo sino, además, a las

limitaciones propias de su presupuesto como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado. RÉGIMEN SALARIAL-Competencia del Gobernador El artículo 305 de la C. P. que señala las funciones del Gobernador, no incluye las de fijar y regular el régimen salarial, pues de acuerdo con el numeral 7° ibídem, solo le está permitido crear, suprimir, fusionar los empleos de sus dependencia, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y las ordenanzas respectivas, es decir, que a pesar de la autonomía relativa para fijar los salarios de los servidores de la entidad territorial, no tiene competencia para modificar su régimen salarial, no teniendo por tanto facultad para fijar primas o gastos más allá de los permitidos por la ley, como ocurrió en el caso en estudio donde se señala n los denominados gastos de desplazamiento a favor de los conductores en una cuantía equivalente al 90% de su asignación básica. VIÁTICOS-El Gobernador carece de competencia para la fijación de su monto Así las cosas, el Gobernador del Departamento era incompetente para disponer a parte de los denominados viáticos, los citados gastos de desplazamiento en favor de algunos de los empleos de su planta global, pues no tenía facultades legales, ni constitucionales para ello; por dicha razón, las normas que así lo dispusieron son totalmente inaplicables, en el caso sub-júdice. RÉGIMEN PRESTACIONAL-Marco normativo respecto a empleados públicos del orden territorial Cabe señalar que antes de la expedición del decreto 1919 de 2002 las

prestaciones sociales de los empleados del orden territorial son las que rigen para los empleados del nivel nacional, con base en lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 del mismo año y demás normas concordantes,donde no se encuentran incluidos los denominados gastos de desplazamiento que el actor percibió y que reclama sea reconocido como factor salarial. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 2015-088

IUS: 2015-71836

Bogotá, marzo 6 de 2015

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

EXPEDIENTE : 1500012333000-2013-00462-01 (4762-2013) ACTOR : POLIDORO MARTINEZ BELTRAN IDENTIFICACION : C.C. 4.178.739 de Nobsa

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE BOYACA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEY 1437 DE 201

CONTROVERSIA : Reconocimiento de los gastos de desplazamiento como factor salarial Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad

legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

1. Primera instancia La demanda Se solicita la inaplicación del parágrafo 2 del artículo 22 del decreto 217 del 12 de marzo de 2002, parágrafo 2 del artículo 20 del decreto 68 de 28 de enero de 2011 y los decretos que guarden similitud, además de la nulidad del acto administrativo del 21 de enero de 2013, que le negó el reconocimiento de los gastos de desplazamiento como factor salarial.

A título de restablecimiento solicita que se incluyan los gastos de desplazamiento devengados como factor de liquidación de las prestaciones sociales a partir del 23 de abril de 1992 y estas se reliquiden al igual que cesantías y el pago a seguridad social; sumas debidamente actualizadas, además de la indemnización de perjuicios e intereses moratorias y la condena en costas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá

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Se solicita inaplicar los actos administrativos generales, porque violan la constitución, al señalar que los gastos de desplazamiento “en ningún caso

constituyen salario ni factor computable para la liquidación de prestaciones sociales” Como hechos fácticos aduce que el demandante es conductor código 480 grado 12 vinculado a la planta global del Departamento de Boyacá, desde el 23 de abril de 1992, fecha desde la cual percibe los denominados gastos de desplazamiento, en forma permanente y contínua; que el 28 de diciembre de 2012 solicitó a la administración departamental el reconocimiento de los gastos de desplazamiento como factor salarial y como consecuencia de ello la reliquidación de sus prestaciones sociales, petición negada mediante oficio de enero de 2013, que le fue notificado el 21 de enero del mismo año y que es el acto demandado. Citó como vulnerados los artículos 2, 13, 25, 29 y 58 de la Constitución Política; artículo 21 del C.S.T. Contestación de la demanda El Departamento de Boyacá se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los gastos de desplazamiento que ha recibido el demandante no son factor salarial, ni se computan para la liquidación de prestaciones sociales. Que estos no son gastos permanentes sino ocasionales, no son una contraprestación directa del servicio y tienen una destinación específica como lo es su desplazamiento por motivos laborales; son una bonificación extralegal que el departamento le reconoce al conductor en forma voluntaria y deliberada, con el propósito único y exclusivo de que el trabajador cumpla sus funciones, cuando deban cumplirse fuera de su sede habitual y se reconocen en la medida en que se cumplan los requisitos de la norma. Para el caso de los conductores (decreto 217 de 2012) cuando por la naturaleza de su labor y

en cumplimiento de las mismas deba desplazarse a lugar distinto de su sede habitual donde ordinariamente presta el servicio, y para acceder a la totalidad de dichos gastos (90% de la asignación básica) el funcionario debe laborar por lo menos durante 15 días fuera de su sede habitual, lo que deberá ser certificado por el Secretario de Despacho o Director de departamento a que pertenezca, pagándosele en forma proporcional. La entidad territorial señala que no es competente para fijar o crear nuevos factores salariales para los empleados públicos (decreto 1042 de 1978, ley 4 de 1992 y decreto 1919 de 2002), toda vez que se encuentran establecidos en el decreto 1045 de 1978 y se fijan por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional por disposición constitucional, de conformidad con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

Aduce: “De conformidad con la Carta Política y la ley, la Administración Departamental de Boyacá, adecuó el pago de esta bonificación a fin de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá Página No. :5 garantizar el cabal cumplimiento de las funciones de sus conductores y de no menoscabar sus derechos salariales personales con las condiciones de su trabajo, denominándola GASTOS DE DESPLAZAMIENTO a partir del 3 de julio de 1996 en que se expidió el primer decreto, por medio del

cual, se pagaron los Gastos de Desplazamiento en favor de los servidores públicos entre ellos los conductores mecánicos y los conductores, estableciéndose para tal fin su concepto, alcance y vigencia señalando desde entonces que “Los gastos de desplazamiento en ningún caso constituyen salario ni factor computable para liquidación de prestaciones sociales y son compatibles con el subsidio de transporte para aquellos funcionarios que según el salario poseen ese derecho” y que “El pago de gastos de desplazamiento es incompatible con el de viáticos”. Este primer decreto tuvo vigencia desde el 1 de julio de 1996, hasta la expedición del decreto 0427 de 12 de mayo de 2004, que reguló los gastos de desplazamiento bajo las mismas condiciones del decreto anterior y rigió hasta la expedición del decreto 0042 de 8 de junio de 2005, que regula nuevamente los gastos de desplazamiento en los mismos términos y que a su vez tuvo vigencia hasta la expedición del decreto 068 de fecha 28 de enero de 2011, el cual rigió la materia hasta la expedición el decreto 217 de 12 de marzo de 2012.” Finalmente solicita que de accederse a las pretensiones del actor, se tenga en cuenta la prescripción trienal. Audiencia Inicial y sentencia El día 31 de octubre 2013, se celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA y se fijó el litigio, conforme las pretensiones de la acción, así: “- Precisó que examinadas la demanda y su contestación, existe acuerdo entre las partes en los siguientes HECHOS:

1. El demandante es conductor y labora al servicio del Departamento de Boyacá desde el 23 de abril de 1992.

2. El demandante devenga gastos de desplazamiento

3. Los gastos de desplazamiento no son factor salarial Acto seguido indagó a las partes sobre lo anteriormente expuesto, quienes manifestaron: La parte y demandante y demandada manifestaron que están de acuerdo con los hechos a que hizo alusión el despacho de estar de acuerdo las partes.

Procedió el despacho a determinar las tesis de las partes: 5.) TESIS DE LAS PARTES 5.1. TESIS DEL DEMANDANTE: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá

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Pretende que se declare la nulidad del acto demandado en tanto considera: El departamento extralimitó sus funciones legales al determinar que la prima de movilidad no es factor salarial. Quien determina los factores salariales para la liquidación de prestaciones sociales a los empleados públicos, es el gobierno nacional y no el gobernador. Los gastos de desplazamiento deben ser factor para liquidar prestaciones sociales de los conductores al servicio del departamento. Tal retribución tiene similitudes con los viáticos que conforme al artículo 42 der la ley 1042 de 1978 son factor salarial para efectos de prestaciones sociales. El departamento al expedir los Decretos 00217 del 12 de marzo de 2012 y 068 del 28 de enero de 2011 vulneró el derecho a la igualdad de los

trabajadores y los derechos adquiridos de quienes prestan los servicios de conductor en la planta central del departamento de Boyacá, al determinar que la prima de movilidad no es factor salarial. El demandado percibe los gastos de desplazamiento habitualmente. 5.2. TESIS DEL DEMANDADO El Departamento de Bogotá no tiene la competencia para fijar los gastos de desplazamiento como factor salarial para liquidar para liquidar prestaciones sociales. Ni la Constitución Política ni la ley establecen que los gastos de desplazamiento sean computables como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. La prima de movilidad no hace parte del salario porque el trabajador no puede disponer libremente de su valor sino que está destinado a cubrir los gastos en los que incurre por su labor. Los actos administrativos no vulneran derechos fundamentales sino que se limitan a aplicar la ley. El demandante percibe los gastos de desplazamiento esporádicamente, únicamente si cumple con las condiciones previstas en la norma. Precisó que examinadas las tesis de las partes y los planteamientos opuestos para resolver el caso se hace necesario resolver los siguientes problemas:

1. Naturaleza de los viáticos.

2. Competencias constitucionales y legales para la fijación de viáticos.

3. Naturaleza jurídica de los gastos de desplazamiento. 4. ¿El gobernador al fijar el valor de los viáticos de los servidores públicos de la entidad, puede establecer un emolumento cuya finalidad sea facilitar el cumplimiento de funciones y excluirlo como factor salarial?

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Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá Página No. :7 5. ¿Los gastos de desplazamiento retribuyen el servicio o son medios suministrados para el cabal cumplimiento de las funciones? 6. ¿Los gastos de desplazamiento que recibe el demandante son habituales o esporádicos? 7. ¿El Gobernador al excluir los gastos de desplazamiento como factor de liquidación de prestaciones sociales vulnera la Constitución y la ley?” Dentro de la misma audiencia se profirió sentencia i) inaplicó por inconstitucionalidad para el caso concreto los artículos 1° nuemral 8°, 14 y 15 del decreto 0990 del 3 de julio de 1996; artículos 8°, 18° y 19 del decreto 427 de 12 de mayo de 2004; artículos 8°, 18° y 19° del decreto 542 de 8 de junio de 2005; artículos 3° gastos de desplazamiento, 20° y 21° del decreto 0068 de 28 de enero de 2011; artículos 3° Gastos de desplazamiento, 22° y 23° del decreto 00217 de 12 de marzo de 2012, expedidos por la Gobernación del Departamento de Boyacá; ii) negó las pretensiones de la demanda y iii) condenó en costas a la parte vencidda. Señaló el Tribunal, luego de referirse, a los viáticos, la competencia para su regulación, y a los gastos de desplazamiento, lo siguiente “La Magistrada ponente hizo un recuento de los gastos de

desplazamiento desde la Ordenanza 032 de 1992 de allí se denominaba prima de movilización; citó los actos administrativos expedido por el Departamento de Boyacá, que refieren a los gastos de desplazamiento hasta llega al Decreto 217 de 2012, concluyendo que no queda duda de que se trata de viáticos, tanto es así que se determinó la incompatibilidad entre sí, sin que pueda entenderse más que los dos pagos tienen la misma finalidad, ni puedan confundirse con gastos de transporte por la potísima razón de que se trata de empleados cuya función es conducir el vehículo, ni con gastos de representación pues estos son aplicable a empleos distintos al nivel operativo. Expuso una comparación entre el concepto de viático y gastos de desplazamiento para concluir que la regulación de gastos de movilización por decreto departamental resulta inconstitucional. Señaló la ponente que las pretensiones NO tienen vocación de prosperar y concluyó que la Sala negará las pretensiones de la demanda por cuanto los decretos expedidos por el Gobernados del Departamento de Boyacá que regularon los gastos de desplazamiento son inconstitucionales y no pueden ser fuente de derecho.”

2. Recurso de apelación La apoderada de la demandante, disiente de la decisión, y nuevamente plantea que el accionante tiene derecho a que los gastos de desplazamiento que ha recibido mes a mes por más de diez años, de manera fija, contínua y habitual como contraprestación directa por la prestación de sus servicios, se le tengan en cuenta como factor salarial, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá Página No. :8 por lo que considera que el juez de primera instancia no resolvió el asunto de fondo, quedando el trabajador en un limbo jurídico, desconociendo el principio de progresividad y el concepto laboral recibido en forma permanente que constituye salario, conforme al artículo 130 del C.S.T. Cita apartes de algunas sentencia del Consejo de Estado, sobre los elementos requeridos para que se constituya Salario. Afirma que si se concluye que los gastos de desplazamiento no existen porque son inconstitucionales y lo que quedan son los viáticos, estos se deben tener en cuenta porque si son factor salarial y proceder a reliquidar sus prestaciones sociales. Solicita se revoque la decisión.

3. Alegatos de conclusión La entidad territorial accionada solicita que se confirme la decisión en el sentido que determinado que el Gobernador no tenía competencia para la creación de los gastos de desplazamiento, esta no puede ser fuente de los derechos reclamados en la demanda. (fl.878) La parte actora descorrió el traslado e insistió en las pretensiones de la demanda, reiterando lo expuesto en el recurso de apelación.

4. Del estudio del caso concreto El problema jurídico en el caso sub-exámine se suscribe a determinar si los gastos de desplazamiento que devengó el actor constituyen o no factor salarial y como consecuencia de ello tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Visto lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público que la

decisión del Tribunal debe ser confirmada por las siguientes razones: - Corresponde al Congreso de la República, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política de 1991, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública, y regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales. Cabe anotar que dicha atribución inclusive persistía desde la constitución de 1886. - Según prescribe el mismo artículo 150 de la C.P, dichas funciones, en lo pertinente a las prestaciones sociales, son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, es decir, que éstas no podrán arrogárselas, razón por la cual, si bien es cierto que las entidades territoriales gozan de autonomía, ésta no es absoluta, porque está circunscrita a la Constitución y a la ley, como así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (C-517 de 1992 y C-219 de 1997). - El artículo 12 de la ley 4 de 1992, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-315 de 1995, dispuso que el gobierno fije los límites máximos salariales de los servidores de las entidades territoriales, en armonía con los principios de economía, eficacia y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá

Página No. : 9 eficiencia que rigen el gasto público, de donde se reconoce la existencia de una competencia concurrente para tal fin, primero: el Congreso, segundo: el Gobierno Nacional, tercero: las asambleas departamental y concejos municipales, en cuanto a las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y cuarto: a los gobernadores y alcaldes, quienes deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones de las asambleas y concejos, sin desconocer los límites máximos fijados por el Gobierno

Nacional. De acuerdo con lo anterior, el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales debe ser definido por las respectivas corporaciones al determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo, y le corresponde a los Gobernadores y Alcaldes en el sector central y a las autoridades directivas competentes en los organismos descentralizados, fijar los respectivos emolumentos, teniendo en cuenta dichas escalas y respetando los rangos que define el Gobierno Nacional como topes mínimos y máximos.1 Dicho de otra forma, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados del sector territorial es concurrente entre el Legislador, a través de Leyes Marco, el Ejecutivo, y las autoridades locales, asambleas y gobernadores, y concejos y alcaldes; y la fijación del régimen salarial de los empleados al servicio de los entes territoriales está sujeto no sólo a las disposiciones que dentro de sus competencias expiden el Congreso y el

Ejecutivo sino, además, a las limitaciones propias de su presupuesto2, como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado. - El artículo 305 de la C. P. que señala las funciones del Gobernador, no incluye las de fijar y regular el régimen salarial, pues de acuerdo con el numeral 7° ibídem, solo le está permitido crear, suprimir, fusionar los empleos de sus dependencia, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y las ordenanzas respectivas, es decir, que a pesar de la autonomía relativa para fijar los salarios de los servidores de la entidad territorial, no tiene competencia para modificar su régimen salarial, no teniendo por tanto facultad para fijar primas o gastos más allá de los permitidos por la ley, como ocurrió en el caso en estudio donde se señala n los denominados gastos de desplazamiento a favor de los conductores en una cuantía equivalente al 90% de su asignación básica. - Así las cosas, el Gobernador del Departamento de Boyacá era incompetente para disponer a parte de los denominados viáticos, los 1 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCIA, sentencia del 1 de febrero de 2007, Radicación Número: 54001-23-31-000-2000-02101-01(4829-05), Actor: PEDRO ALONSO FUENTES TORRADO, Demandado: HOPITAL ERASMO MEOZ DE CUCUTA E.S.E.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del 24 de julio de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-01522-01(1000705), Actor: IVAN CASTRO MAYA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá Página No. :10 citados gastos de desplazamiento en favor de algunos de los empleos de su planta global, pues no tenía facultades legales, ni constitucionales para ello; por dicha razón, las normas que así lo dispusieron son totalmente inaplicables, en el caso sub-júdice. - Respecto a los argumentos alegados en el recurso de alzada, frente a los efectos salariales en discusión, no es posible predicar el desconocimiento de derechos adquiridos, o invocar los principios de progresividad o favorabilidad cuando su fuente proviene de una norma ilegítimamente concebida, así perdure en el ordenamiento legal, porque no ha sido derogado o porque no se ha solicitado su suspensión provisional o su nulidad. Precisamente para esos efectos ha sido prevista la figura de la inaplicación , en este evento por inconstitucionalidad al haber dispuesto el inciso 2° del literal f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política que “Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son

indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.” Cabe señalar que antes de la expedición del decreto 1919 de 2002 las prestaciones sociales de los empleados del orden territorial son las que rigen para los empleados del nivel nacional, con base en lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 del mismo año y demás normas concordantes3, donde no se encuentran incluidos los denominados gastos de desplazamiento que el actor percibió y que reclama sea reconocido como factor salarial. - Finalmente, esta Agencia del Ministerio Público, tampoco considera viable la transmutación de los emolumentos percibidos como gastos de desplazamiento a viáticos, como quiera que estos se rigen por normas específicas y particulares y bajo requisitos diferentes, además de no tener el carácter de contínuos y permanentes. Y de otra parte porque examinada la petición invocada por el accionante mediante apoderada, allí se solicitó únicamente la inaplicación del parágrafo 2° del artículo 22 del decreto 000217 del 12 de marzo de 2012 y el parágrafo 2° del artículo 20 del decreto 068 del 28 de enero de 2011 proferidos por el Gobernados del Departamento de Boyacá, para que se reconociera a los gastos de desplazamiento como factor salarial para la liquidación de sus respectivas prestaciones sociales y el reajuste de sus aportes pensionales. Es decir, que nada se señaló o dijo respecto al reconocimiento de viáticos, razón por la cual mal podría la jurisdicción entrar a decidir y/o reconocer un emolumento frente al cual no se adelantó

el previo trámite administrativo que exige el procedimiento para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, sentencia del 21 de abril de 2005, radicación número: 50001-23-31-000-2000-00165-02(3361-03), Actor: JESUS ANTONIO ROJAS BASTO, Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL META Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº88/2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4762-2013 Polidoro Martínez Beltrán vs .Departamento de Boyacá

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En conclusión, esta Agencia del Ministerio Público considera que procede confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción, porque no se logró desvirtuar la presunción legal del acto administrativo enjuiciado. Con base en las anteriores consideraciones, se solicitará que se confirme la decisión del Tribunal de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. CONCEPTO En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado-Sección segunda – Subsección “A”, que CONFIRME la sentencia apelada, que negó en su totalidad las pretensiones del medio de control invocado. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-