PGN - VICIO DE NULIDAD - Se cristaliza cuando el procedimiento que la autoridad administra

FUNCIÓN DE INTERVENCIÓN-Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Declaró la “nulidad del acto de elección por medio del cual el Concejo del Municipio de La Dorada designó al Señor FAUSTO TÉLLEZ MARÍN como Personero de ese Municipio para el periodo 2020 a 2024. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Resolvió negar las pretensiones de la demanda, las cuales se centraban en que se declarara la nulidad de la “elección transitoria del señor Fausto Téllez Marín como personero del Municipio de La Dorada – Caldas. MINISTERIO PÚBLICO-Se referirá a (i)Las causales genéricas de nulidadexpedición en forma irregular; infracción de normas y, falsa motivación; (ii)La figura de encargo en el caso de los personeros municipales; y, (iii)Análisis del caso concreto a partir de argumentos planteados en apelación, que delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. CONSEJO DE ESTADO-Sostuvo que dichas causales, tienen “correlación con los elementos de validez comunes a todos los actos administrativos, que se predican también de los actos electorales y de contenido electoral. Legalidad sustancial, competencia, motivación real, adecuada y suficiente, observancia de las formalidades, fin legítimo y proporcionalidad de la decisión” VICIO DE NULIDAD-Se cristaliza cuando el procedimiento que la autoridad

administrativa empleó para la expedición del acto electoral del cual se cuestiona su legalidad, está inmerso en omisiones de formalidad determinantes en el resultado electoral. CONSEJO DE ESTADO-Ha señalado que la validez de los actos administrativos también está atada a que su fundamento fáctico y jurídico sea claro, cierto, pertinente y suficiente para justificar su expedición. Es decir, que debe existir un nexo de causalidad y proporcionalidad entre las razones de hecho y derecho que se invocan en su parte motiva y la decisión que se adopta en su parte resolutiva. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 PERSONERO MUNICIPAL-Su elección exige que medie un concurso público de méritos, fue respaldada por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-105 de 2013, resaltó que la misma es compatible con la facultad de elección de personeros de los concejos municipales. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍALa sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad de la designación transitoria del funcionario como Personero Municipal de La Dorada, Caldas, debe ser confirmada. Los principios de la función pública descritos en el numeral 1 del artículo 2º de la Ley 909 de 2004, fueron aplicados de forma especial, teniendo en cuenta que la selección se dio por el Concejo Municipal de la misma entidad territorial, en ejercicio de la facultad

discrecional dada por el artículo 172 de la Ley 136 de 1994. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 21 de junio de 2022 Concepto No. 2022-06-NE-100 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 17001-23-33-000-2022-00001-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (Articulo 137 Ley 1437 de 2011)

DEMANDANTE: CARLOS OSSA BARRERA

DEMANDADO: FAUSTO TÉLLEZ MARÍN – PERSONERO

MUNICIPAL (ENCARGADO) DE LA DORADA – CALDAS.

TRÁMITE: SEGUNDA INSTANCIA.

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: APLICACIÓN DE

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DENTRO DEL

PROCESO DE DESIGNACIÓN DE PERSONEROS

ENCARGADOS.

Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. Mediante Resolución 020 del 10 de febrero de 2020, el Concejo Municipal de La Dorada, Caldas, nombró en el cargo de Personero Municipal a FAUSTO TÉLLEZ MARÍN,

para el periodo constitucional 2020-2024, conforme a la convocatoria pública adelantada por la corporación. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.2. Con sentencia del 14 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la “nulidad del acto de elección por medio del cual el Concejo del Municipio de La Dorada designó al Señor FAUSTO TÉLLEZ MARÍN como Personero de ese Municipio para el periodo 2020 a 2024, acto de elección realizado en la sesión plenaria 004 del 3 de febrero de 2020 del Concejo Municipal de La Dorada-Caldas – y protocolizado mediante Resolución 020 de febrero 10 de 2020”. 1.1.3. Mediante Resolución 074 de 04 de junio de 2021, el Concejo Municipal de La Dorada, Caldas, designó como Personero Municipal de la misma municipalidad, a título de encargo, a FAUSTO TÉLLEZ MARÍN, por un periodo de 3 meses, el cual culminó el 04 de septiembre de 2021. 1.1.4. Por Resolución 115 del 30 de agosto de 2021, el Concejo Municipal de La Dorada, prorrogó la designación del encargo mencionado previamente, por un término igual de 3 meses, el cual venció el 05 de diciembre del mismo año. 1.1.5. Con Resolución 160 del 5 de diciembre de 2021, el Concejo Municipal de La

Dorada, designó transitoriamente a FAUSTO TÉLLEZ MARÍN como Personero Municipal, desde el 05 de diciembre de 2021 y “hasta el nombramiento definitivo y en propiedad del profesional del derecho a ocupar el cargo en mención”. 1.1.6. El señor CARLOS OSSA BARRERA, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, instauró demanda contra el acto de designación antes mencionado (numeral 1.1.5). 1.1.7. Con sentencia de 7 de abril de 2022, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda. 1.1.8. El ciudadano CARLOS OSSA BARRERA, presentó recurso de apelación contra el fallo referido, el cual fue admitido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 24 de mayo de 2022. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 4 1.2. Fallo en Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 7 de abril de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda, las cuales se centraban en que se declarara la nulidad de la “elección transitoria del señor Fausto Téllez Marín como personero del Municipio de La Dorada – Caldas, materializada en la Resolución nro. 160 de esa misma fecha“; y que se

compulsaran copias a la Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación, por el actuar de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de La Dorada Caldas en el año 2021, en lo que atañe a la contratación de instituciones educativas sin el requisito de especialidad exigido para realizar los procesos de convocatoria para elección de personeros municipales. Hizo un recuento de los antecedentes de la demanda, de sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como de la contestación realizada por el Concejo Municipal de La Dorada, las alegaciones finales y del concepto rendido por el Ministerio Público. Fijó el problema jurídico en los siguientes términos: “¿El nombramiento realizado el 5 de diciembre de 2021 por el Concejo Municipal de La Dorada al señor Fausto Téllez Marín, para que se desempeñara como personero de ese ente territorial de manera transitoria, es nulo por haberse proferido de manera irregular, con infracción de las normas en que debía fundarse o con falsa motivación?” Encontró probados los hechos que se esbozan a continuación: - Que el señor FAUSTO TÉLLEZ MARÍN, previa convocatoria pública, había sido elegido como personero de La Dorada, Caldas para el período 2020 a 2024, decisión que quedó contenida en la Resolución 020 del 10 de febrero de 2020 del Concejo Municipal de la misma entidad territorial, la cual fue declarada nula en sentencia del 14 de mayo de 2021 del Tribunal Administrativo de Caldas. - Que el Concejo Municipal de La Dorada, en sesión extraordinaria de 4 de junio de

2021, expidió la Resolución 074, en la que se designó por 3 meses, de forma Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 transitoria a FAUSTO TÉLLEZ MARÍN como personero, medida que fue prorrogada por igual tiempo, con Resolución 115 del 30 de agosto del mismo año. - Que, con Resolución 160 del 5 de diciembre de 2021 del concejo municipal de La Dorada, se designó nuevamente de forma transitoria a FAUSTO TÉLLEZ MARÍN como personero del mismo municipio, esta vez, hasta finiquitar el concurso público de méritos. - Que, de forma paralela a la expedición de los anteriores actos, el Concejo Municipal de La Dorada y la Corporación Universitaria de Colombia Ideas, celebraron el contrato 031 del 29 de septiembre de 2021, para que esta última adelantara el proceso de convocatoria pública “concurso de méritos” para la elección del personero del municipio de La Dorada. - Que con Resolución 124 del 13 de octubre de 2021, se convocó a concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de La Dorada – Caldas para el tiempo restante del período 2020-2024. - Que mediante Resolución 165 del 16 de diciembre de 2021 se publicó la lista de elegibles del prenotado concurso. - Que con Resolución 166 del 21 de diciembre de 2021 se nombró al señor FAUSTO

TÉLLEZ MARÍN como personero de La Dorada para el restante período constitucional 2020-2024, al haber sido la persona que obtuvo el mayor puntaje dentro del concurso público de méritos. Señaló como tesis de sala que “en este caso no se configuró ninguna causal de nulidad en el acto de elección del señor Téllez Marín como personero de La Dorada realizado el día 5 de diciembre de 2021 por el concejo municipal, ya que la forma de proveer este cargo de manera temporal se ajustó a lo establecido en la ley”. Expuso que como motivo de inconformidad, se argumentó que el “nombramiento del demandado se realizó sin que mediara una convocatoria pública que permitiera que otras personas se postularan a ese empleo; aunado a que pasaron dos períodos ordinarios sin Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 que el concejo municipal escogiera un personero encargado con base en la Constitución Política, lo que demuestra que la única intención era mantener al señor Téllez Marín en el cargo”, y que el soporte normativo se limitó a lo contenido en el artículo 126 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 2 de la Ley 909 de 2004, los cuales transcribió.

Recordó que por mandato constitucional1 y legal2 la competencia en la elección del personero la ostenta el concejo municipal, previa realización de un concurso público de méritos. Señaló que, en el caso del municipio de La Dorada, se había elegido a FAUSTO TÉLLEZ

MARÍN como personero de ese ente territorial para el período 2020-2024 luego de haberse adelantado el concurso público de méritos, y que dicha elección fue declarada nula mediante sentencia del 14 de mayo de 2021 del mismo Tribunal de Caldas. Advirtió que, frente a las faltas absolutas y temporales del personero, la Ley 136 de 1994 dispone que a este funcionario le son aplicables las previstas para el alcalde3, en lo que corresponde a la naturaleza de su investidura. Que, al haberse declarado la nulidad de la elección de TÉLLEZ MARÍN, se configuró una falta absoluta, obligando a que se adelantara una nueva elección - concurso de méritos4hecho por el cual, y mientras el mismo se desarrollaba, se debía escoger a alguien de forma transitoria, por lo que el procedimiento a seguir era lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, disposición que refiere a las faltas temporales de los personeros. Señaló que el prenotado artículo establece “que se debe designar al funcionario de la personería que siga en jerarquía; en el evento que no pueda hacerse de esta manera lo designará el Concejo Municipal; y en caso de que esta corporación no estuviere reunida lo nombrará el alcalde”, recalcando que en todas esas hipótesis se exige que se acrediten las calidades exigidas en la ley para desempeñar el empleo. 1 Numeral 8º, artículo 313 Constitución Política. 2 Artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.

3 Artículo 176 Ley 136 de 1994. 4 Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 7 Así, adujo que se presentó una “imprecisión” del demandante frente a las formas establecidas en la ley para proveer el cargo de personero cuando existen faltas absolutas o temporales, pues en el presente caso era claro que se encontraba en el primer escenario, al existir una declaración de nulidad previa, obligando a que se debiera realizar un nuevo concurso (falta absoluta) el cual, mientras se surtía, y para no dejar acéfalo el cargo, se nombró a alguien de forma transitoria (falta temporal), en cumplimiento de lo dispuesto en la última norma en cita. Señaló que cuando se presenta una falta temporal, se debe nombrar un personero encargado, trámite que no exige adelantar una convocatoria pública previa - aspecto que extraña el demandante - puesto que la norma aplicable habla que el procedimiento es: - Elegir al funcionario de la personería que sigue en jerarquía al personero. - A falta de este, es el Concejo quien realiza la designación; y, - Si el concejo no está reunido, la designación la hace el alcalde. Subrayó el hecho que el acto atacado es de 5 de diciembre de 2021, y la designación del personero por el resto de periodo fue de 21 del mismo mes y año, por lo que el encargo se

extendió únicamente por 15 días. Con ello concluyó que “la elección realizada el 5 de diciembre de 2021 por el Concejo Municipal de La Dorada del señor Fausto Téllez Marín para que se desempeñara como personero de ese ente territorial de manera transitoria no es nula, ya que no se evidencia que el acto se haya proferido de manera irregular, con infracción de las normas en que debía fundarse o con falsa motivación”. 1.3. Recurso de apelación. El demandante, inconforme con la decisión de instancia, presentó recurso de apelación en los siguientes términos: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 8 Adujo que el Tribunal de Caldas en la sentencia apelada abordó temas que nunca fueron puestos en discusión, como por ejemplo si la designación transitoria se dio en el marco de una falta absoluta o temporal o sobre inhabilidad alguna de FAUSTO TÉLLEZ MARÍN. Señala que el motivo de inconformidad se centra en el hecho que el a quo centró su análisis y argumentación únicamente en el contenido del Artículo 126 de la Constitución Política de Colombia y no en el Numeral 1 del Artículo 2 de la Ley 909 del 2004, el cual trata de los principios de la función pública. Advierte que el fallador de instancia manifestó que “al no existir procedimiento en la ley que regule la designación transitoria del personero municipal en vacancia absoluta, los

principios de acceso a la función pública pasan a un plano irrelevante”. Continuó su intervención señalando que en la decisión atacada se negaron las pretensiones “por no existir procedimiento para elegir personero encargado, no obstante se es claro que los cargos en la demanda iban dirigidos a que el Concejo Municipal de La Dorada, no cumplió con los principios propios para la elección de funcionarios, es decir no hubo publicidad ya que jamás existió convocatoria pública, no hubo transparencia ni igualdad ya que solo permitieron participar a el personero destituido judicialmente para que este siguiera en su puesto, a lo cual el Tribunal guardó siniestro silencio sobre la violación de estos principios, como si pudieran obviarse por el simple hecho de no existir una ley que lo vuelva explicito”. Adicionalmente, que el acto administrativo demandando se trató como una “prorroga”, cuando es evidente que lo que existió fue una elección, la cual, surtió efectos por 15 días, razón por la cual tampoco comparte el hecho que el Tribunal de Caldas haya expuesto una sustracción de materia sobre el particular.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 9 Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la

decisión del Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la designación transitoria de FAUSTO TÉLLEZ MARÍN como Personero Municipal de La Dorada, Caldas, decisión materializada mediante Resolución 160 del 5 de diciembre de 2021 del Concejo Municipal de aquella entidad territorial. Previo a dicho análisis, el Ministerio Público se referirá a (i) las causales genéricas de nulidad - entre las que se encuentran la de expedición en forma irregular; infracción de normas en que debía fundarse; y, falsa motivación; (ii) la figura de encargo en el caso de los personeros municipales; y, (iii) se analizará el caso en concreto a partir de los argumentos planteados en la apelación, que delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.2. Causales genéricas de nulidad5 – artículo 137 CPACA Las causales genéricas de nulidad se encuentran enunciadas en el inciso segundo del artículo 137 del CPACA, disposición que señala que serán nulos los actos administrativos que “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Sobre este punto, la sala electoral del Consejo de Estado, en decisión de 9 de septiembre de 2021, sostuvo que dichas causales, tienen “correlación con los elementos de validez comunes a todos los actos administrativos, que se predican también de los actos

electorales y los de contenido electoral, como son, su conformidad con la Constitución, legalidad sustancial, competencia, motivación real, adecuada y suficiente, observancia de las formalidades, fin legítimo y proporcionalidad de la decisión”6. 2.2.1. Causal de nulidad de expedición en forma irregular7 5 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2020-00004-02. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 9 de septiembre de 2021. 6 Ibidem. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 Frente a la causal de nulidad denominada expedición en forma irregular, el Consejo de Estado ha señalado que la misma se “materializa cuando en el trámite de expedición de un acto administrativo se ostenta un vicio en su formación, es decir, se vulnera el debido proceso”8. En materia electoral, la Sección Quinta ha indicado que no solo se debe probar que hubo una irregularidad en la expedición del acto, sino que, además, se debe demostrar que ésta “fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras, la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo”9. Frente a este vicio de nulidad, la misma Sección10 ha indicado que:

“… concierne al elemento de la forma del acto administrativo y se materializa cuando se acredita una situación anómala en el trámite de expedición del mismo, es decir, cuando se cuestiona el proceso que empleó la autoridad administrativa para proferir su respectiva decisión. En relación con los actos electorales, esta Sección11 ha indicado que habrá lugar a la declaratoria de su nulidad, con base en este vicio, luego de que se omiten formalidades que afectan de manera determinante la trasparencia de un proceso electoral y su correspondiente resultado. Así, compete a quien alega este motivo de ilegalidad señalar, claramente, las falencias o irregularidades procedimentales, de las cuales adolece el trámite de expedición del acto enjuiciado, de conformidad con el carácter rogado, propio de la justicia contencioso-administrativa”.12 En ese orden, la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha señalado las características de la referida causal de anulación en los siguientes términos: 7 Reiteración jurisprudencial, ver Sentencias de 21 de enero de 2021 del Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-2020-00024-01. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y del 8 de febrero de 2018 del Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-00-2014-00117-00 acumulado No. 11001-0328-00-2014-00109-00. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2020-00004-02. MP. Luis Alberto Álvarez

Parra. Sentencia de 9 de septiembre de 2021 9 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2015-00041-00. M.P Alberto Yepes Barreiro. 10 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2014-00112-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-0002006-00172-01(4120). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 23 de marzo de 2007 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. No. 08001-23-31-0002011-01484-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 20 de noviembre de 2011. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 “1. La decisión de la administración viole las normas de orden adjetivo, las cuales establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse.

2. Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión.

3. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular”.13

En consecuencia, aquella corporación ha concluido que “el vicio de nulidad se cristaliza cuando el procedimiento que la autoridad administrativa empleó para la expedición del acto electoral del cual se cuestiona su legalidad, está inmerso en omisiones de formalidad determinantes en el resultado electoral y, por eso con buen criterio, se ha indicado que la entidad del vicio no puede ser cualquiera, pues debe revestir tal importancia que debe sobrepasar el calificativo de insignificante o de poco calado”14. 2.2.2. Causal de nulidad de infracción de normas en que debía fundarse15 Sobre esta causal, la Sección Quinta ha precisado que “…consiste en el desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo…”16 y que, para su configuración se deben presentar dos elementos: - Demostrar que la normativa que se señala como vulnerada por parte de la autoridad pública a través de las acciones u omisiones en la expedición del acto administrativo enjuiciado, regula “la materia que es objeto de decisión administrativa”17. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. rad. No. 11001-03-28-0002010-00007-00 M. P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 27 de octubre de 2016. 14 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2020-00004-02. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 9 de septiembre de 2021. 15 Reiteración jurisprudencial, ver Sentencias de 21 de enero de 2021 del Consejo de Estado, Sección Quinta.

Rad. 85001-23-33-000-2020-00024-01. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y del 8 de febrero de 2018 del Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-00-2014-00117-00 acumulado No. 11001-0328-00-2014-00109-00. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-0002016-00038-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandados: Magistrados Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 17 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 08001-23-31-000-2007-00972-01. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 - Demostrar que dicho acto, en efecto, quebranta el precepto normativo que se alega como vulnerado18.

En ese sentido, la misma sala19 ha caracterizado diversos eventos en los cuales puede tener configuración el desconocimiento de las normas en que deberían fundarse los actos administrativos, dentro de los cuales se mencionan: “(i) Falta de aplicación de la norma, situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o

conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa; (ii) Aplicación indebida de la norma, la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa; (iii) Interpretación errónea de la norma, consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver.” (Negrilla del original) De allí que el método para establecer si en el asunto que es objeto de estudio contraría el ordenamiento jurídico superior sobre el cual debió fundarse, es cotejar las normas invocadas como infringidas frente al acto acusado20. 2.2.3. Causal de nulidad de falsa motivación21 Frente a esta causal, el Consejo de Estado, ha señalado que la “validez de los actos administrativos también está atada a que su fundamento fáctico y jurídico sea claro, cierto, pertinente y suficiente para justificar su expedición, es decir, que debe existir un nexo de causalidad y proporcionalidad entre las razones de hecho y derecho que se invocan en su parte motiva y la decisión que se adopta en su parte resolutiva”22, razón por la cual “se verifica cuando los fundamentos fácticos y/o jurídicos de la respectiva decisión se apartan de la verdad, como cuando el acto administrativo está apoyado en 18 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2016-00038-00. M.P. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez. Demandados: Magistrados Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura. 19 Ibidem. 20 Ibidem. 21 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad No. 23001-23-33-000-2020-00004-02. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 9 de septiembre de 2021. 22 Ibidem Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 disposiciones jurídicas que no existen, ya porque no han sido expedidas, ora porque fueron retiradas del ordenamiento jurídico, pues se derogaron, se subrogaron, se abrogaron o se declararon nulas (siendo reglamentos) o inconstitucionales, o cuando ha sido construido con base en hechos que no han ocurrido. Este vicio afecta el elemento causal del acto administrativo”.23

La misma corporación, ha ilustrado que la referida causal de nulidad se configura “cuando no hay correspondencia entre la justificación que se aduce en el acto y la realidad, bien por falsedad en los hechos y normas invocados; por su apreciación o interpretación errónea -respectivamente-; o por la omisión de su mención expresa por parte de la autoridad obligada a hacerlo, siempre y cuando tales circunstancias afecten el sentido de la decisión, por lo que aquellas falencias que no repercuten en lo resuelto -tales como las puramente formales o mecánicasno acarrean su ilegalidad” 24.

Así las cosas, se ha señalado que dicha causal tiene dos modalidades distintas: (i) la falsa motivación como una confrontación entre el aspecto material y el probatorio; y, la falta de motivación, en la que se contrasta el elemento formal con el procedimental25. Sobre dicha distinción se ha indicado que: “ la falsa motivación implica que no hay correspondencia entre los motivos plasmados en el acto y la realidad fáctica y jurídica, supuesto diferente a la falta de motivación que supone que se desconoce la forma del acto, es decir, “Cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, por lo menos, en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando el modo de expedirse, esto es, la forma del acto administrativo”.26 Con lo anterior, la misma sección quinta, ha concluido que “bien puede suceder que un mismo acto cumpla con el criterio formal de exponer las razones que motivaron su 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de enero de 2011, rad 11001-03-28-000-2010-0001500, M.P. Mauricio Torres Cuervo