PGN - VICIO DE PROCEDIMIENTO - Noción y alcance según la jurisprudencia de la corte consti

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra los artículos 1°, 8°, 16, 17, 19, 26, 30, 31 y 32 de la Ley 2044 de 2020, Por la cual se dictan normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales y se dictan otras disposiciones CONGRESO DE LA REPÚBLICA-Competente para expedir leyes orgánicas ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Causales VICIO DE PROCEDIMIENTO-Noción y alcance según la jurisprudencia de la corte constitucional

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PÚBLICO-Noción y alcance

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PÚBLICO-Marco constitucional Bogotá D.C., 5 de octubre de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14216

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Patricia Bustos contra los artículos 1°, 8°, 16, 17, 19, 26, 30, 31 y 32 de la Ley 2044 de 2020, “Por la cual se dictan normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales y se dictan otras disposiciones”.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Concepto No.: 7004

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 278.5 de la Constitución Política1 y 17.3 del Decreto Ley 262 de 20002, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes La ciudadana Patricia Bustos interpuso demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 1°, 8°, 16, 17, 19, 26, 30, 31 y 32 de la Ley 2044 de 2020, cuyos textos se transcriben a continuación: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto sanear de manera definitiva la propiedad de los asentamientos humanos ilegales consolidados y precarios en bienes baldíos urbanos, bienes fiscales titulables, y los que existan en predios de propiedad legítima a favor de particulares, cuya ocupación o posesión, sea mayor de diez (10 años) y cumplan con los requisitos establecidos en la presente ley, de igual modo la titulación de predios de uso público a favor de entidades territoriales, a fin de materializar el principio de equidad que permita el cumplimiento de las garantías ciudadanas en el marco del Estado Social de Derecho (…). Artículo 8°. Obtención de la propiedad por motivos de utilidad pública e interés social. En los asentamientos humanos ilegales consolidados que se encuentren ubicados en predios de propiedad legítima a favor de particulares, cuya posesión sea igual o mayor de diez (10) años, sin que el propietario legítimo y a falta de este, sus herederos o terceros interesados hayan hecho uso de las instancias administrativas y judiciales o habiéndolas hecho hasta la fecha no hayan podido adquirirlos, el ente territorial podrá obtener su propiedad a través de expropiación por vía administrativa, por motivos de utilidad pública e interés social como lo establece el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 (…).

1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 En la presente oportunidad, el concepto del Ministerio Público es suscrito por el Viceprocurador General de la Nación, en tanto que, mediante Auto 428 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), la Corte Constitucional aceptó el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación. 2 Artículo 16. En complemento de los programas de legalización o titulación en asentamientos humanos ilegales precarios, se podrá: 1. Realizar de manera simultánea la implementación de programas de servicios públicos domiciliarios en caso de que no se cuente con ellos, tales como: instalación de la infraestructura de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y gas natural; 2. Realizar de manera simultánea un plan de articulación con la red de equipamientos de educación, salud, bienestar, recreación, seguridad y transporte y la consolidación del Sistema de Espacio Público para dicho asentamiento. De ser necesario, al presentarse un déficit de alguno de los anteriores, el municipio debe elaborar un plan para la construcción de nuevos equipamientos que permitan un adecuado acceso al asentamiento. Parágrafo 1°. El Gobierno nacional por medio del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en un término no superior a seis (6) meses posteriores a la promulgación de la presente ley reglamentará el procedimiento que aplicarán las entidades territoriales en el marco de la titulación de asentamientos humanos.

Parágrafo 2°. Los procesos de legalización y titulación urbanística deberán desarrollarse conforme a lo establecido en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial. Artículo 17. Es obligación de los municipios y distritos iniciar los procesos de legalización y regularización urbanística de los asentamientos humanos, que permitan reconocerlos como barrios legalmente constituidos. Parágrafo 1°. El Gobierno nacional por medio del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en un término no superior a 6 meses, reglamentará el procedimiento que aplicarán las entidades territoriales en el marco de la legalización y regularización urbanística. Parágrafo 2°. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 16 de la presente ley, las entidades territoriales podrán implementar programas de mejoramiento integral de barrios y de vivienda, simultáneamente con los programas de titulación y legalización urbanística. Parágrafo 3°. Los programas de titulación de predios y legalización de barrios podrán realizarse simultáneamente, o precedidos uno del otro, sin importar su orden, siempre y cuando sean acorde con el Plan de Ordenamiento Territorial, Esquema de Ordenamiento Territorial o Plan Básico de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que los desarrollen o complementen (…). Artículo 19. Expropiación. El procedimiento para la expropiación por vía administrativa será el establecido en el artículo 63 y siguientes de la Ley 388 de 1997. Parágrafo 1°. El valor de la indemnización del predio donde se encuentre ubicado el asentamiento, será equivalente al 10% del valor comercial del predio, que solo serán pagados al propietario legítimo y a falta de éste a sus herederos, que se hayan hecho

parte en el procedimiento dispuesto por el artículo 63 y siguientes de la Ley 388 de 1997 (…). Artículo 26. Responsabilidad del tradente en la titulación de inmuebles afectos al uso público en procesos de adquisición o expropiación por motivos de utilidad pública. En el trámite de adquisición o expropiación por motivos de utilidad pública de que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, o las normas que la sustituyan, modifiquen o complementen, el Registrador de Instrumentos Públicos o la entidad que haga sus veces, registrará el título de adquisición de inmuebles a favor de las respectivas entidades oficiales o entes territoriales, aun cuando figuren inscritas 3 limitaciones al dominio, gravámenes o falsa tradición. En tales casos se informará a los titulares de los derechos reales inscritos. En estos casos el tradente estará obligado al levantamiento de la limitación. o garantía en un término que no podrá exceder de un año, contado a partir del otorgamiento de la escritura pública. Para tal fin, la entidad oficial o ente territorial podrá retener hasta el 70% del precio. Sin embargo, en caso de que el titular o beneficiario de la garantía demuestre que el valor de su derecho es superior a este 70%, la entidad podrá retener hasta la totalidad del citado precio. Si transcurrido el plazo anterior no se ha obtenido el levantamiento de las limitaciones o garantías, los terceros que deseen hacer valer sus derechos tendrán acción directa contra el tradente. La entidad oficial consignará el valor del precio en una cuenta bancaria que abrirá en una entidad financiera. En consecuencia, el valor de la garantía

o limitación se asimilará a la suma consignada en la cuenta, y el bien adquirido o expropiado quedará libre de afectación. Parágrafo. La Superintendencia Financiera regulará las condiciones de las cuentas bancarias de que trata el artículo anterior (…). Artículo 30. Motivos de utilidad pública. El literal b) y c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, quedará así: b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en asentamientos humanos ilegales consolidados y asentamientos humanos precarios, en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el artículo 53 de la Ley 9 de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo. c) Legalización de predios y/o asentamientos ilegales con mejoras o construcciones con destino habitacional Artículo 31. Plan Nacional de Regularización y Mejoramiento de Asentamientos Ilegales. El Gobierno Nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, deberá someter a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), un documento en el cual se establezca un Plan Nacional de Regularización y Mejoramiento de Asentamientos Ilegales. El documento contendrá el plan de ejecución de metas, presupuesto y el mecanismo de seguimiento, y determinará anualmente, la destinación, los mecanismos de transferencia y ejecución, el monto de los recursos y las entidades competentes. Los objetivos del Plan Nacional de Regularización y Mejoramiento de Asentamientos

Ilegales serán los siguientes, entre otros: 1. Diseñar una guía para desarrollar los procesos de legalización, titularización y mejoramiento de asentamientos ilegales. 2. Prevenir la proliferación de nuevos asentamientos ilegales. 3. Establecer mecanismos de acceso a servicios públicos a los asentamientos ilegales. 4. Formular estrategias de creación de empleo en los asentamientos ilegales. 5. Establecer estrategias de acceso al crédito para mejoramiento de vivienda de asentamientos ilegales legalizados. Parágrafo. Mientras el Gobierno nacional cumple la obligación que aquí se consagra, todas las demás disposiciones de la presente ley rigen desde el momento de su promulgación. Artículo 32. Retrospectividad de la presente ley. La presente ley solo aplicará para aquellos asentamientos humanos ilegales consolidados y precarios en bienes baldíos urbanos, bienes fiscales titulables, y los que existan en predios de propiedad legítima 4 a favor de particulares cuando puedan demostrar la posesión por un tiempo mayor a diez (10 años) a la entrada en vigencia de la presente ley, y no aplicará para nuevos asentamientos humanos ilegales consolidados, ni asentamientos humanos ilegales precarios”. La demandante solicita que se declare la inexequibilidad de las disposiciones acusadas por considerar que vulneran el artículo 151 de la Constitución Política, el cual establece la sujeción de la actividad legislativa a las leyes orgánicas. En concreto, la actora indica que dichas normas no se ajustan a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, pues a pesar de que su implementación implica

gastos, no se incluyó expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias parlamentarias respectivas, los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de los ingresos adicionales de financiación para asegurar su compatibilidad con el Marco Fiscal a mediano plazo.

II. Concepto del Ministerio Público El artículo 151 de la Constitución señala que “el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”3. En este sentido, se adoptó la Ley 819 de 2003, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal”, que en su artículo 7° dispone: “En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por

disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…)”4. 3 La tipología de leyes orgánicas fue introducida por el Constituyente de 1991 con el fin de evitar que el Congreso de la República pudiera cambiar las reglas de producción legislativa de manera flexible a su conveniencia. En efecto, si el trabajo parlamentario no estuviera sujeto a las mismas “el legislador puede ir deshaciendo su propio trabajo, sin ninguna valla. El legislador, por ejemplo, dice cómo se ha de elaborar un presupuesto. Pero si en el momento de elaborarlo encuentra un tropiezo, agrega un artículo al propio presupuesto, modificando la ley normativa. El legislador dice sabiamente que ha de haber una prelación determinada de gastos, o un plan de inversiones, pero surge un gasto ocasional que no cabe dentro del programa y al dictar la ley, deroga la sabia norma ordenadora (…)” (Gaceta Constitucional 51). 4 En relación con la naturaleza de la disposición legal en comento, la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un parámetro de racionalidad de la actividad legislativa “con el fin de que ella se realice con conocimiento de causa de los costos fiscales que genera cada una de las leyes aprobadas por el Congreso de la República” (Sentencia C-502 de 2007, M.P. Manuel José cepeda Espinosa). 5 El fundamento constitucional de la referida exigencia legal se encuentra en el artículo 334 de la Constitución, que estipula que “la sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en

un marco de colaboración armónica”, aclarando que “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”5. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado que se configura un vicio en el procedimiento legislativo cuando no se incluye expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias respectivas los costos fiscales de la iniciativa, siempre que: (a) el proyecto de ley ordene gasto u otorgue beneficios tributarios en los términos del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, y (b) se desconozca efectivamente el criterio de impacto fiscal contenido en el artículo 334 de la Constitución6. En la Sentencia C-520 de 2019, se indicó que, para constatar la configuración del vicio en comento, se debe adelantar el siguiente análisis: “(i) Verificar si la norma examinada ordena un gasto o establece un beneficio tributario, o si simplemente autoriza al Gobierno nacional a incluir un gasto, pues en este último caso no se hace exigible lo dispuesto en la Ley Orgánica de Presupuesto; (ii) Comprobar si efectivamente, en las exposiciones de motivos de los proyectos y en las ponencias para debate se incluyeron expresamente informes y análisis sobre los efectos fiscales de las medidas y se previó, al menos someramente, la fuente de ingreso adicional para cubrir los mencionados costos7; (iii) Establecer si el Ministerio de Hacienda rindió concepto acerca de los costos

fiscales que se han estimado para cada una de las iniciativas legislativas, bajo el entendido de que la no presentación del concepto no constituye un veto a la actividad del legislador; (iv) En caso de que el Ministerio de Hacienda haya rendido concepto, revisar que el mismo haya sido valorado y analizado en el Congreso de la República, aunque no necesariamente acogido; y (v) Analizar la proporcionalidad de la exigencia en cuanto a la evaluación del impacto fiscal de las medidas, tomando en consideración el objeto regulado y la naturaleza de la norma, a fin de ponderar la racionalidad fiscal que implica la evaluación de impacto, frente al ámbito de configuración que tiene el legislador según se trate de cada medida en particular”. En relación con el primer punto del examen, cabe recordar que el principio de legalidad del gasto público exige que todo gasto debe ser decretado en una ley 5 En el Auto 233 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Corte Constitucional explicó que en cumplimiento del criterio de sostenibilidad fiscal se debe mantener una “disciplina económica que evite la configuración o extensión en el tiempo de hipótesis de déficit fiscal, que pongan en riesgo la estabilidad de las finanzas públicas, así como la garantía de los objetivos sociales” del Estado. 6 Cfr. Sentencia C-051 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera). 7 “Por supuesto, la profundidad y tecnicidad de este análisis es una responsabilidad que recae, principalmente en el Gobierno y específicamente en el Ministerio de Hacienda que es el órgano especializado en esta temática”. 6 previa y, posteriormente, incluido en la ley de presupuesto. En punto de ello, el

artículo 345 de la Constitución establece que no es posible hacer erogaciones con cargo al tesoro que no estén incluidas en el presupuesto de gastos y que “tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso”8. Así las cosas, en la jurisprudencia constitucional se ha explicado que en “tanto el Congreso como el Gobierno gozan de iniciativa en materia de gasto Público, no puede existir reparo de inconstitucionalidad en contra de normas que se limitan a autorizar al Gobierno Nacional para incluir un gasto, sin que le imponga hacerlo”, lo cual sucede cuando “los términos empleados en la disposición cuestionada, no denotan una orden imperativa al Ejecutivo, sino que permiten deducir que se trata únicamente de la autorización de un gasto para que incluya las partidas presupuestales correspondientes en el momento en que lo considere oportuno”9. Pues bien, en el presente caso, la Procuraduría advierte que las disposiciones demandadas no ordenan un gasto, pues solo autorizan al Gobierno Nacional a incluirlo y, por esta razón, en su trámite legislativo no era imperioso el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, es decir, la inclusión expresa en la exposición de motivos y en las ponencias respectivas de los costos fiscales de la iniciativa. En efecto, una revisión del contenido de las normas demandadas, le permite al Ministerio Público evidenciar que el Congreso de la República faculta al Gobierno Nacional para determinar los gastos que se requieran para la implementación de la ley sobre saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales,

así como para adelantar las actuaciones necesarias para cumplir dicho propósito. Específicamente, se observa que ninguno de los artículos impugnados establece erogaciones o gastos en concreto, a saber: (i) El artículo 1° se limita a referirse al objeto de la ley, este es, el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales; (ii) Los artículos 8° y 16, sin ordenar gasto, les otorga a las autoridades atribuciones para iniciar procesos de expropiación, así como para adelantar programas de titulación o de servicios públicos, entre otros, mediante simples disposiciones facultativas; (iii) El artículo 17 establece la obligación de los municipios y distritos de iniciar procesos de legalización y regularización urbanística, sin establecer los gastos concretos que deberán, en su momento, apropiarse para el efecto. Además, 8 “El principio de legalidad del gasto constituye uno de los fundamentos más importantes de las democracias constitucionales. Según tal principio, corresponde al Congreso, como órgano de representación plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresión inevitable del principio democrático y de la forma republicana de gobierno (CP art. 1º). En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no sólo deben ser previamente decretadas por la ley (CP art. 346) sino que, además, deben ser apropiadas por la ley de presupuesto (CP art 345) para poder ser efectivamente realizadas” (Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

9 Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que el Congreso de la República “no puede impartir órdenes o establecer un mandato perentorio al Gobierno, a fin de que determinado gasto sea incluido en el presupuesto, por lo que no puede existir reparo de inconstitucionalidad en contra de normas que se limiten a autorizar al Gobierno Nacional para incluir un gasto, sin que le impongan hacerlo” (Sentencia C-1197 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 7 dicho deber se encuentra condicionado por la reglamentación que expida el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, así como por su compatibilidad el Plan de Ordenamiento Territorial, el Esquema de Ordenamiento Territorial o el Plan Básico de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que los desarrollen o complementen, por lo que no se trata de una obligación de ejecución inmediata o automática. (iv) El artículo 19 señala que, para adelantar una expropiación en los términos del cuerpo normativo, se deberá seguir el procedimiento establecido en la Ley 388 de 1997 y, en su parágrafo, se indican unas condiciones económicas específicas para pagar la indemnización respectiva, sin que se determinen gastos en concreto, los cuales deberán ser gestionados por la administración en cada vigencia fiscal, atendiendo a las acciones que en la misma se pretendan ejecutar en tal sentido. (v) Los artículos 26 y 30 tampoco determinan gastos específicos, porque el primero establece una responsabilidad particular del tradente en los casos de expropiación de predios por motivos de utilidad pública, y el segundo señala unos motivos de utilidad pública para efectos de decretar la expropiación;

(vi) El artículo 31, sin ordenar gasto alguno en concreto, le atribuye al Gobierno Nacional la función de planear el gasto para implementar la ley analizada, con lo cual la reglamentación, estudio y viabilidad de los planes de ejecución de mejoramiento y regularización de asentamientos ilegales recaen sobre este, en función de la disponibilidad de recursos y la compatibilidad con los Planes de Ordenamiento Territorial; y (vi) El artículo 32 consagra un límite temporal de aplicación de la ley, limitando la actividad administrativa para implementarla, sin determinar gastos en concreto. En suma, para la Procuraduría no se desconoció lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, ya que las disposiciones demandadas no ordenan gasto, sino que, frente algunos aspectos, tienen el alcance de autorizar al Gobierno para que efectúe un gasto de las finanzas del Estado con el propósito de adelantar el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales. En otras palabras, las normas son una regulación previa a la ordenación de erogación, pues no se están efectuando apropiaciones presupuestales, las cuales deberán llevarse a cabo a través de las leyes de presupuesto respectivas10.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de los artículos 1°, 8°, 16, 17, 19, 26, 30, 31 y 32 de la Ley 2044 de 2020, “Por la cual se dictan normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales y se dictan otras

disposiciones”. 10 Sobre el particular, en la Sentencia C-238 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), se indicó que “la exigencia de la norma orgánica (…) aplica para aquellos proyectos de ley que ordenen un gasto público o que otorgue beneficios tributarios”, pues “la iniciativa en materia de gasto público, la tienen tanto el Congreso de la República como el Gobierno Nacional. Así, el Congreso tiene la iniciativa para presentar proyectos de ley que decreten un gasto, pero su inclusión en el proyecto de presupuesto es una facultad otorgada al Gobierno”. 8 Atentamente,

ANTONIO EMIRO THOMAS ARIAS

Viceprocurador General de la Nación

Proyectó: Santiago Bernal Vásquez - Asesor Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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