PGN - VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Genera nulidad por la expedición en forma irregular

ACTO ADMINISTRATIVO-Mediante el cual la Asamblea Departamental elige la Mesa Directiva desconociendo la regulación vigente ELECCION DE LA MESA DIRECTIVA-Realizada con desconocimiento del Reglamento Interno vigente de la Asamblea/VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Genera nulidad por la expedición en forma irregular Así las cosas, esta Delegada considera que el debate propuesto por el actor ha debido circunscribirse al argumento según el cual, la elección de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico efectuada el 28 de octubre es ilegal y debe ser anulada por cuanto se hizo con desconocimiento de la fecha que se había señalado en el Reglamento Interno vigente para el momento, es decir, el artículo 20 de la Ordenanza 00026 de 2007. En ese entendido el vicio predicable del acto que lo haría nulo es su expedición en forma irregular y no como lo consideró el Tribunal, la violación de una Ordenanza que no había sido publicada y que no está demostrado haya sido considerada por la Asamblea para efectos de su decisión. De conformidad con la argumentación señalada en la sentencia se tiene que la decisión se fundó en el entendido de que el actor consideró que para la elección se aplicó una disposición que no había sido aún publicada, cuando es claro que este no es el argumento de la acción. ACTO ADMINISTRATIVO-Expedición irregular es causal de nulidad/VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado De acuerdo a lo prescrito por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la expedición irregular del acto administrativo es causal de nulidad, y se configura cuando no se cumplen o no se agotan las formalidades señaladas en la Ley.

Bogotá D.C. agosto 01 de 2011 Concepto No. 031 Doctora Susana Buitrago Valencia

H. Consejera Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 080012331000201001041 01

Radicado interno número: 2010-1041

Actor: Edison Barcelo Donado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Asunto: Apelación de la sentencia del 26 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual, denegó la nulidad del acto de elección de la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Atlántico.

Respetada señora Consejera: De la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión, ordenado mediante providencia del 8 de junio de 2011.

I. Antecedentes

1. La demanda El ciudadano Edinson Barcelo Donado, demandó la nulidad del acto por medio del cual se eligió la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Atlántico, para el período constitucional comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre del 2011, contenido en el Acta número 37, de la sesión ordinaria de la Asamblea, realizada el 28 de octubre de 2010.  Hechos de la demanda Señala el actor que la elección de la Mesa Directiva de la Asamblea del

Departamento del Atlántico se realizó el 28 de octubre de 2010, previa convocatoria que se hiciera para tal efecto el día 26 del mismo mes y año, elección que se efectuó sin el lleno de los requisitos legales, en especial, los exigidos en el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ordenanza 0026 de 2007, Reglamento de la Asamblea, que establece que la elección de la Mesa Directiva que se realice en el tercer periodo de sesiones, comprendido entre el 1 de octubre al 30 de noviembre, se debe hacer el último día, es decir, el 30 de noviembre.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Reitera que la elección de la Mesa Directiva realizada el 28 de octubre de 2010, se efectúo con desconocimiento de la Ley; de conformidad con lo sostenido por el demandante, para proceder a esta elección la Asamblea habilitó una norma que no había entrado aún en vigencia, refiriéndose a la Ordenanza 00101 de 2010, que modificó este trámite y fue promulgada el 29 de octubre. Dice el demandante que las Ordenanzas, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 83 del Decreto Ley 1222 de 1986, en ningún caso podrán ser obligatorias antes de su publicación.  Normas violadas y concepto de la violación Dentro del acápite de normas violadas, indicó las siguientes disposiciones:

• el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ordenanza 0026 de 2007; - el artículo 83 del Decreto 1222 de 1986; - los artículos 83 y 223 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo.

Dice el actor que conforme a las prescripciones legales, las Asambleas están facultadas para expedir su propio Reglamento y, en el caso de la Asamblea del Departamento del Atlántico, está contenido en la Ordenanza 0026 de 2007. Manifiesta que en el parágrafo del artículo 20 se establece de manera clara la fecha en la cual se efectúa la elección de los miembros de las Mesas Directivas, pero tal exigencia no se cumplió, pues la elección de la Mesa Directiva que debía hacerse el 30 de noviembre no se realizó en esta fecha. Informa que la Asamblea modificó su reglamento por medio de la Ordenanza 101 de 2010, publicada el 29 de octubre; conforme a esta nueva norma, la elección de los miembros de la Mesa Directiva se debe celebrar el último día de sesiones del mes de octubre. Considera que ésta disposición, que aún no había sido

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co promulgada, fue aplicada por la Asamblea en el proceso de elección de su Mesa Directiva. Dijo el actor lo siguiente: «los interesados en las dignidades de la asamblea se les ocurrió la

genial idea de modificar el reglamento para realizar las elecciones en forma anticipada y así evitar cambio súbito de mayoría en la corporación y poder asegurar su acuerdo político, fue así, como se aprobó la modificación del reglamento el día 26 de octubre de 2010, asignándole la gobernación a la ordenanza el número 00101 de 2010, y ordenando su promulgación el día 29 de octubre de 2010, pero ya la asamblea el día 28 de octubre en forma ilegal y apresurada había realizado la elección de la mesa directiva período 2011, o sea antes de ser promulgada la ordenanza en la gaceta departamental…»

2. Contestación de la demanda Los designados miembros de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, por intermedio de apoderado judicial contestaron la demanda.

El apoderado judicial de los designados se opone a las pretensiones de la demanda. Manifiesta que la no publicación de la Ordenanza número 101 de 2010, no hace nulo el acto de elección de la Mesa Directiva; funda su argumento en la tesis que dice que la omisión de la publicidad de los actos administrativos en el medio oficial que corresponda no afecta la validez de los actos, pues la publicidad es una circunstancia posterior a la formación del acto, que simplemente lo hace inoponible frente a terceros.  Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda. Consideró el a-quo como fundamento de su decisión la tesis enunciada por el

apoderado de los elegidos y al efecto citó una providencia del 23 de enero de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 1997, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en donde se señala que la publicación de los actos administrativos ya de contenido general ora, singular o concreto, solo tiene interés para su obligatoriedad frente a los particulares, mas no para su validez o existencia jurídica.  Recurso de apelación Inconforme el demandante con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación y señaló como motivo de inconformidad lo siguiente: «Los honorables magistrados fusilaron la demanda como si la misma fuese de naturaleza de nulidad y no como reproche a una demanda especial electoral, donde se cuestiona procedimientos irregulares de carácter eleccionario, contemplado en las leyes electorales y el reglamento de la asamblea. En este proceso no se demanda la nulidad de la Ordenanza modificatoria No. 101 de 2010, cuestionándose su legalidad, lo que se cuestiona es su EJECUTIVIDAD, para la valides (sic) de un proceso electoral. El acto de elección de la mesa directiva de la asamblea, se realizó anticipadamente, violando el reglamento interno de la asamblea vigente, para realizar este acto se expidió una nueva ordenanza, la cual fue publicada en la gaceta departamental un día después del acto de

elección».

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO No observándose vicio que afecte de nulidad el trámite hasta ahora surtido, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor.  Problema jurídico Se demandó la nulidad del acto por medio del cual, la Asamblea del Departamento del Atlántico, designó a los miembros de la Mesa Directiva que deberían presidir

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co las sesiones y representar al órgano corporativo en el último período de sesiones, que corresponde al cuarto año para el cual se elige a estos servidores. En el escrito de demanda, el actor destaca, así lo entiende este Despacho, que el proceso de elección no podía estar sujeto a una norma de la que aún no se podía predicar esta connotación, que no era obligatoria, por cuanto no había sido publicada en la Gaceta Departamental y, por lo tanto, no tenía efectos vinculantes. Por esta razón, la elección de la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Atlántico debió realizarse conforme a la norma vigente para ese momento, que lo era la Ordenanza 0026, que en su artículo 20 estableció que la elección del cuerpo de dirección del colegiado, debía efectuarse en el último día del período inmediatamente anterior.

Conforme a la tesis del actor, como la elección de la Mesa Directiva se hacía para presidir las sesiones en el último período (el cuarto del período para el que son elegidos estos servidores y que comprende el año 2011), ésta debía realizarse en el último día de sesiones del período inmediatamente anterior, es decir el 30 de noviembre. La elección, sostiene, no podía realizarse el día 28 de octubre, sino el 30 de noviembre, y estaba sometida a la regulación vigente establecida en el artículo 20 de la ordenanza 0026 de 2010; como así no sucedió, el acto es nulo.  Análisis del asunto Para esta Delegada, y conforme lo precisa el recurrente en el escrito en el cual sustenta la apelación, la inconformidad radica en que la elección de la Mesa Directiva no se hizo de acuerdo con las prescripciones legales que se encontraban vigentes para el momento en que se llevó a cabo. Según el actor, la norma que regulaba el proceso de elección de la Mesa Directiva es la Ordenanza 0026 de 2007; para él, la Ordenanza 00101 de 2010, no era aplicable, pues no había sido aún publicada y no tenía fuerza vinculante ni era obligatoria.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La Ordenanza 0026 de 2007, en su artículo 20 establece lo siguiente: «Artículo 20. Composición y períodos de las Mesas Directivas. La

Mesa Directiva de la Asamblea se compondrá de un Presidente, dos Vicepresidentes y un Secretario General, elegidos separadamente para períodos de un año calendario. Parágrafo 1. Para el segundo, tercero y cuarto año se fijará como fecha de elección de la Mesa Directiva, el último día del período inmediatamente anterior. Entrará en sus funciones el día dos (2) de enero posterior a su elección y se posesionarán ante el presidente saliente de la Asamblea. … » De acuerdo a esta preceptiva, en armonía con el artículo 19 ibídem, que regula lo relacionado con el período de sesiones, el último de los períodos de cada año de sesiones está comprendido entre el 1º de octubre al 30 de noviembre; como la elección de la Mesa Directiva se haría para presidir las sesiones del último año del período de los Diputados que culmina el 31 de diciembre de 2011, conforme a la norma que se ha dejado citada, la elección debió llevarse a efecto como lo señala el actor el 30 de noviembre. De acuerdo con los medios de prueba allegados al plenario se tiene demostrado lo siguiente:  Que la Asamblea del Departamento del Atlántico en la sesión llevada a cabo el día 28 de octubre de 2010, según se registra en el Acta número 37, correspondiente a la sesión ordinaria de ese día, y conforme a lo señalado en el punto 5º del orden del día propuesto a consideración y aprobación de los miembros de la corporación, efectúo la «Elección de la mesa directiva de la Asamblea Departamental para el período constitucional del 2 de

Enero al 31 de Diciembre del 2011, en el siguiente orden: a) Presidente; b) Primer Vicepresidente; c) Segundo Vicepresidente, d) Secretario General»

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Cotejado el hecho de la elección con la norma que se dice transgredida, la inobservancia de ésta, no llama a duda. Esta Delegada considera que el a-quo no interpretó en debida forma la demanda incoada y analizó un argumento que no tiene cabida, primero, por cuanto no fue propuesto por el actor y, segundo, por cuanto no está demostrado que la Asamblea haya efectuado la elección de su Mesa Directiva teniendo como fundamento la Ordenanza 00101 de 2010. En efecto, lo que se dice en torno a la posible aplicación de la Ordenanza 101 al proceso de elección no son más que conjeturas carentes de prueba; así, el actor manifiesta que la Asamblea modificó su Reglamento Interno y varió la fecha en que se había de celebrar la elección de su Mesa Directiva, pero vista el Acta en la cual se registra lo sucedido en la sesión ordinaria en que se efectuó la elección, nada se dice en torno a la norma aplicable al asunto, y, considera este Despacho, que no podía hacerse alusión a la mencionada Ordenanza 101 de 2010, por cuanto aún no se había promulgado y, por lo mismo, no tenía efecto vinculante, ni

podía ser considerada como fundamento legal de la elección. Así las cosas, esta Delegada considera que el debate propuesto por el actor ha debido circunscribirse al argumento según el cual, la elección de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico efectuada el 28 de octubre es ilegal y debe ser anulada por cuanto se hizo con desconocimiento de la fecha que se había señalado en el Reglamento Interno vigente para el momento, es decir, el artículo 20 de la Ordenanza 00026 de 2007. En ese entendido el vicio predicable del acto que lo haría nulo es su expedición en forma irregular y no como lo consideró el Tribunal, la violación de una Ordenanza que no había sido publicada y que no está demostrado haya sido considerada por la Asamblea para efectos de su decisión. De conformidad con la argumentación señalada en la sentencia se tiene que la decisión se fundó en el entendido de que el actor consideró que para la elección se aplicó una disposición que no había sido aún publicada, cuando es claro que este no es el argumento de la acción.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El problema jurídico se concreta en determinar si la inobservancia del día señalado en el Reglamento Interno de la Corporación para la realización de la elección de la Mesa Directiva genera la nulidad del acto de elección. De acuerdo a lo prescrito por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo

la expedición irregular del acto administrativo es causal de nulidad, y se configura cuando no se cumplen o no se agotan las formalidades señaladas en la Ley. Según lo dicho por la Sección Quinta el vicio «corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva. Y por irregularidad sustancial en la expedición de un acto declarativo de elección o de nombramiento se entiende aquella capaz de alterar, con la suficiente gravedad, la transparencia del proceso de selección o electoral de que se trate, en cuanto afecta de manera determinante el resultado del mismo». 1 El tema que ahora se debate fue ya considerado por la Sección Quinta al decidir sobre la acción de nulidad interpuesta contra el acto de elección de la Mesa Directiva de la Asamblea del Valle del Cauca. Los supuestos fácticos y jurídicos de dicho asunto son análogos al que ahora corresponde ser definido; por tal razón, con la venia de la Sección, se propone que lo allí decidido se aplique al sub lite. En esa oportunidad se dijo lo siguiente: «la Sala entiende que la elección de la Mesa Directiva para el segundo, tercero y cuarto año de labores de la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca que se haga en fecha diferente de la señalada en el reglamento es una irregularidad que no tiene el carácter de sustancial, pues, por sí sola, no permite considerar que el acto de declaratoria de esa elección hubiere sido distinto o sufrido alguna modificación.

Ciertamente, es evidente que la falta de oportunidad con que eventualmente pudiera efectuarse la designación no constituye, por sí sola, una irregularidad capaz de afectar de manera determinante el 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla – mayo 5 de 2006 - radicado interno: 3933 – Nulidad elección de la Mesa Directiva de la Asamblea del Valle del Cauca

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co resultado de esa designación. En otras palabras, no es posible identificar de qué modo la elección inoportuna, esto es, aquella hecha antes o después de la oportunidad debida, conduzca necesaria y suficientemente a una variación sustancial en la conformación de la Mesa Directiva. No es lógico suponer que el resultado electoral, esto es, la integración de la Mesa Directiva, sea diferente cuando tiene lugar oportunamente a cuando se hace extemporáneamente. Por tanto, el desconocimiento de la regla de oportunidad que señala el parágrafo 1° del artículo 20 del Reglamento Interno de la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca, para la elección de la Mesa Directiva para el segundo, tercero y cuarto año de labores de esa Corporación, no constituye una irregularidad sustancial que permita concluir en la expedición irregular del acto de declaratoria de la elección que se haga

de manera inoportuna. Finalmente, considera la Sala que el desconocimiento de la regla de oportunidad que se comenta tampoco puede llevar a concluir en la nulidad del acto administrativo de declaratoria de elección, por infracción de una norma de procedimiento en la cual debía fundarse. En efecto, además de que dicha regla no sirve de límite temporal de competencia a la autoridad encargada de adelantar esa actuación (lo que descarta el vicio por falta de competencia), ni logra determinar sustancialmente el sentido la decisión definitiva con que ese trámite deba culminar (lo que descarta el vicio de expedición irregular), ocurre que en este caso el desconocimiento de la norma reglamentaria no impidió el logro de la finalidad pretendida con la misma, como para sancionar con nulidad ese desacato. En criterio de esta Sala, la anticipación -de apenas un día - con que, dentro del marco de sus competencias, obró la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca no le impidió actuar de conformidad con la finalidad pretendida por la norma reglamentaria que se alega como desconocida. En otras palabras, a pesar del desconocimiento de una norma reglamentaria, la fecha en que tuvo lugar la elección de la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Valle para el año 2005 permitió, sin lugar a dudas, que ese órgano de dirección pudiera tomar posesión ante el Presidente de la Mesa Directiva saliente y, con ello, estuviera en capacidad de comenzar a ejercer sus funciones desde principios del año 2005. Por tanto, para la Sala es claro que esa irregularidad de la elección acusada no constituye motivo suficiente para concluir en la nulidad de la

misma».2 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla – mayo 5 de 2006 - radicado interno: 3933 – Nulidad elección de la Mesa Directiva de la Asamblea del Valle del Cauca

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De conformidad con las directrices jurisprudenciales pretranscritas, que esta agencia del Ministerio Público comparte, esta agencia del Ministerio Público considera que las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, pero por las razones expuestas en este concepto.

III. CONCLUSIÓN Por lo anterior, se solicita a la H. Sección Quinta del Consejo de Estado confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante dirigidas a obtener la nulidad del acto de la Asamblea del Departamento del Atlántico que eligió la Mesa Directiva para el período 2011.

De los Honorables Magistrados,

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

RFSV /GASC

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