PGN - VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD - El senado no podía debatir el proyecto que en cámar

DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO-Convenio sobre bienes culturales hurtados o exportados ilícitamente DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO-Los bienes culturales son objeto de protección especial TRAMITE LEGISLATIVO-Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado En relación con el trámite dado al proyecto de ley en la Comisión Segunda del Senado, es menester advertir que la ponencia para debate fue publicada con posterioridad a la realización del anuncio para primer debate. Esta circunstancia no se ajusta a las exigencias establecidas por los artículos 156 y 157 de la Ley 5ª de 1992, y, por tanto, tampoco a las exigencias del artículo 157 Superior. Además, al haberse anunciado para el 29 de noviembre de 2007 y al haberse discutido y aprobado, en realidad, en sesión del 4 de diciembre de 2007, sin que exista en el expediente prueba alguna del anuncio previo a la última sesión, también se vulnera lo establecido en el artículo 160 Superior. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Los congresistas y los ciudadanos deben conocer previamente el texto que se somete a su aprobación VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD-El Senado no podía debatir el proyecto que en Cámara no se había decidido su aprobación En vista de lo anterior, el trámite legislativo incurre en un vicio de inconstitucionalidad no subsanable, ya que éste se produce en el primer debate en el Senado de la República, momento en el cuál esta Cámara todavía no había expresado de manera válida su voluntad. Además, el proyecto se vota en una sesión distinta a aquella para la cual fue

anunciado, lo cual implica la invalidez de la discusión y de la aprobación dadas en ese caso, por expreso mandato del artículo 149 de la Carta. PRESCRIPCIÓN-Los bienes culturales son inalienables e intransferibles (21 SET. 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Procurador General Ref.: Revisión constitucional de la Ley 1304 del 3 de junio de 2009, por medio de la cual se aprueba el “Convenio Unidroit sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente”, firmado en Roma el 24 de junio de 1995.

Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Expediente LAT-347. Concepto No. 5023. Rindo concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, concordantes con el artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.

1. Preliminares.

Para cumplir con lo previsto en el artículo 241, numeral 10, de la Carta, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte, el 11 de junio de 2009, la Ley 1304 del 03 de junio de 2009, Por medio de la cual se aprueba el “Convenio de Unidroit sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, firmado en Roma el 24 de junio de 1995”. Por Auto del 13 de julio de 2009, la Corte asume el conocimiento

del presente asunto y ordena la práctica de algunas pruebas, pertinentes para establecer los antecedentes del instrumento público y de su ley aprobatoria.

2. Análisis formal.

El Convenio fue firmado por la República de Colombia el 24 de junio de 1995 en la ciudad de Roma. Por Aprobación Ejecutiva del 25 de julio de 2007, el Presidente de la República de Colombia, dispuso someter el citado convenio a la consideración del Congreso, para su discusión y aprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 150.16 de la Carta. Al no haber un trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su incorporación a la legislación interna, corresponde seguir el trámite previsto en los artículos 157, 158, 160 y 165, para las leyes ordinarias, con la precisión de que, según el artículo 154 Superior, el proceso legislativo debe empezar en el Senado. Vistos los documentos que obran en el expediente, se puede establecer que el proyecto de ley, radicado con los números 147 de 2007 en el Senado y 323 de 2008 en la Cámara, tuvo el siguiente trámite: 2 Procurador General El proyecto de ley fue presentado por el Gobierno al Senado, el 20 de septiembre de 2007, por medio de los Ministros de Relaciones Exteriores y de Cultura. El texto original del proyecto, junto con su respectiva exposición de motivos, aparecen publicados en la Gaceta del Congreso No. 469 del 24 de septiembre de 2007. Con estas actuaciones se cumple con el requisito de presentación del proyecto (art. 154) y con el requisito

de publicación del proyecto antes de darle trámite en la comisión respectiva (art. 157.1). La ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda del Senado fue presentada por el Senador Jairo Clopatofsky Ghisays. Aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 607 del 29 de noviembre de 2007. El Proyecto de Ley fue anunciado en la Comisión Segunda del Senado en la sesión del 28 de noviembre de 2007, tal y como consta en el Acta No. 14 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 176 del 24 de abril de 2008, en la que se lee: “(…) Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley por orden del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República, para la próxima sesión (…) Proyecto de ley número 147 de 2007”, y al final se lee: “El señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga, cita para mañana 29 de noviembre a las 9:00 a.m. (…)”. El proyecto fue discutido y aprobado en la sesión del día 04 de diciembre de 2007, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 177 del 24 de abril de 2008. Según certificación de la Comisión Segunda del Senado, el proyecto fue aprobado con un quórum deliberatorio y decisorio integrado por 10 senadores. En relación con el trámite dado al proyecto de ley en la Comisión Segunda del Senado, es menester advertir que la ponencia para debate fue publicada el 29 de noviembre de 2007, es decir, con posterioridad a la

realización del anuncio para primer debate, que se hizo el día 28 de noviembre del mismo año. Esta circunstancia no se ajusta a las exigencias establecidas por los artículos 156 y 157 de la Ley 5ª de 1992, y, por tanto, tampoco a las exigencias del artículo 157 Superior. Además, al haberse anunciado para el 29 de noviembre de 2007 y al haberse discutido y aprobado, en realidad, en sesión del 4 de diciembre de 2007, sin que exista en el expediente prueba alguna del anuncio previo a la última sesión, también se vulnera lo establecido en el artículo 160 Superior, que dispone en su inciso segundo: Ningún proyecto de ley será 3 Procurador General sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. La ponencia para segundo debate en el Senado fue presentada por el Senador Jairo Clopatofsky Ghisays. Aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 99 del 3 de abril de 2008. El proyecto fue anunciado para segundo debate el 27 de mayo de 2008, como consta en el Acta No. 49 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 481 del 30 de julio de 2008, en la que se lee: “Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y se aprobarán en la próxima sesión. (…) Proyecto de ley número 147 de 2007 Senado”. Y al final se observa: “(…) la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 28 de mayo de 2008 (…)”

En efecto, el proyecto fue debatido y aprobado en la sesión plenaria que se llevó a cabo el día miércoles 28 de mayo de 2008, como consta en el Acta No. 50, publicada en la Gaceta del Congreso No. 482 del 30 de julio del mismo año, con un quórum de 92 senadores. La ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes fue presentada por el Representante Luis Felipe Barrios Barrios. Aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 543 del 25 de agosto de 2008. La Secretaria de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes hace constar que el proyecto de ley fue anunciado para primer debate en esa comisión, en la sesión del 10 de septiembre de 2008, como se observa en el Acta No. 06 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 41 del 16 de febrero de 2009, en la que se lee: “Anuncio Proyectos de ley para aprobación en primer debate (…) 2. Proyecto de Ley número 323 de 2008 Cámara, 147 de 2007 Senado. (…). Y al final señala: “Se cita a la Comisión para el próximo martes a las 10:00 de la mañana”. En la sesión del día martes 16 de septiembre de 2008, con la asistencia de diecisiete Representantes, se dio primer debate y se aprobó el proyecto de ley Nº 323/2008 Cámara, como consta en Acta No. 07 de esa fecha, publicada en la Gaceta No. 40 del 16 de febrero de 2009. La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, que

aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 931 del 11 de diciembre 4 Procurador General de 2008, fue presentada por los Representantes Luis Felipe Barrios Barrios, Héctor Javier Osorio Botello y Crisanto Pizo Mazabuel. El proyecto fue anunciado dos veces antes de ser discutido y aprobado. De los anuncios y de los respectivos aplazamientos se da cuenta así: primer anuncio, en el Acta No. 161 del 17 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso No. 244 del 24 de abril de 2009; segundo anuncio, en el Acta No. 162 del 18 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso No. 245 del 24 de abril del mismo año. En certificación expedida por la Cámara de Representantes aparece que el proyecto fue discutido y aprobado en sesión del 24 de marzo de 2009, con la asistencia de 157 Representantes, como consta en el Acta No. 163 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 265 del 29 de abril de 2009. El 03 de junio de 2009, el Presidente de la República sanciona la Ley 1304 de 2009, por medio de la cual se aprueba el instrumento internacional que es objeto de estudio. El texto de la Ley fue remitido a la Corte, por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el 11 de junio de 2009, dentro del término de los seis días establecido por el artículo 241.10 de la Carta.

3. Vicios en la formación de la ley.

Como se advirtió atrás, en el trámite del proyecto en la Comisión Segunda

del Senado, se incurre en dos vicios, como pasa a verse con más detalle enseguida. El artículo 157 de la Ley 5 de 1992 establece que “la iniciación del primer debate no tendrá lugar antes de la publicación del informe respectivo”, lo que concuerda con lo previsto por el artículo 157 Superior, según el cual “los proyectos de ley deben ser publicados oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva”. Ambos preceptos aluden a la publicación de las ponencias de los proyectos de ley. Sobre el particular, la Corte, en la Sentencia C-034 de 2009, dice: El deber de publicar el informe de ponencia antes de iniciar el debate parlamentario se fundamenta en los principios de rango constitucional, tales como el democrático y de publicidad de la función legislativa. En efecto, la Corte ha explicado que sólo si se 5 Procurador General conocen los textos completos del proyecto de ley y de las ponencias puede debatirse adecuadamente la iniciativa, puede formarse la opinión libre e informada de los parlamentarios, se permite que tanto las mayorías como las minorías en el Congreso participen activamente en el debate, se racionaliza la discusión legislativa, se expresan pensamientos con transparencia y puede articularse en debida forma los intereses del Estado y de la sociedad participativa. Los congresistas, y los ciudadanos en general, deben tener la oportunidad de conocer previamente el texto que se somete a su aprobación, para poder participar de manera adecuada en el debate y expresar sus juicios y opiniones con respecto al proyecto. Esta es una exigencia mínima de racionalidad deliberativa y decisoria. En el presente caso, la prueba que obra en el proceso permite afirmar que

al momento de tramitar el proyecto en la Comisión Segunda del Senado, se desconoció el artículo 157 del Reglamento del Congreso y, por ende, el 157.1 de la Carta, que exigen la publicación de la ponencia antes de darle curso al proyecto en la célula legislativa, pues la ponencia para primer debate fue publicada el 29 de noviembre de 2007 y el anuncio para primer debate se llevó a cabo el día 28 de noviembre del mismo año. En vista de lo anterior, el trámite legislativo incurre en un vicio de inconstitucionalidad no subsanable, ya que éste se produce en el primer debate en el Senado de la República, momento en el cuál esta Cámara todavía no había expresado de manera válida su voluntad. La única manera de llegar a una conclusión diferente sería que la Corte, mediante un ejercicio probatorio adicional, lograra determinar que el Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República autorizó la reproducción de la ponencia por cualquier medio mecánico y su correspondiente distribución física, antes del 28 de noviembre de 2007, fecha en la cual se hizo el anuncio. En este mismo sentido se pronunció el Ministerio Público en el Concepto No. 4299, emitido dentro del expediente LAT 301. El segundo vicio consiste en que el proyecto se vota en una sesión distinta a aquella para la cual fue anunciado, lo cual implica la invalidez de la discusión y de la aprobación dadas en ese caso, por expreso mandato del artículo 149 de la Carta, que dice: “toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones

constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno (…)”. 6 Procurador General La vulneración al requisito constitucional se presenta en el trámite dado en la Comisión Segunda del Senado de la República, pues al finalizar la sesión del 28 de noviembre de 2007, “El señor Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga, cita para mañana 29 de noviembre a las 9:00 a.m. (…)”, no obstante lo cual, el proyecto es discutido y aprobado, sin anuncio previo, el 4 de diciembre de 2007. Este proceder rompe la cadena de anuncios por parte de la respectiva Comisión. Frente a esta clase de vicio en el trámite legislativo, la Corte, en Sentencia C-576/06, dice: “(…) una falencia en el cumplimiento del requisito del anuncio previo establecido en el artículo 160 C.P. hasta la votación en la Plenaria del Senado se considera como un vicio en el trámite legislativo insubsanable que desencadenará la declaratoria de inexequibilidad de la ley aprobatoria de un tratado internacional (…)”. Conforme al criterio de la Corte, se debe considerar que el trámite legislativo en estudio se encuentra viciado de inconstitucionalidad no subsanable, porque el vicio se produjo en el trámite del proyecto de ley en la Comisión Segunda del Senado de la República, antes de que esta Cámara hubiese expresado de manera válida su voluntad. Como se dijo respecto del vicio anterior, la única manera de llegar a una conclusión diferente sería que la Corte, mediante un ejercicio probatorio adicional,

lograra determinar que no se rompió la cadena de anuncios en la Comisión Segunda del Senado de la República.

4. Análisis material.

El análisis jurídico podría concluir en el punto anterior, pues la consecuencia de los vicios en la formación de la ley es la inexequibilidad de la misma. No obstante, en razón a que es probable que, merced a un ejercicio probatorio adicional, se logre verificar hechos que permitan desvirtuar lo que aparece en el expediente, respecto de los dos vicios anotados, se procederá a realizar el examen de fondo bajo este supuesto. El Convenio surge de la necesidad de completar lo dispuesto en la “Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales” (1970), de la UNESCO. Esta necesidad llevó a elaborar el Convenio en estudio por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). 7 Procurador General En el Convenio se busca armonizar las relaciones entre el derecho público y el derecho privado, con la finalidad de permitir la recuperación efectiva del los bienes que hacen parte del patrimonio cultural saqueado. Los Estados partes del Convenio, que pertenecen a continentes como África, América y Asia, lo aprueban siendo concientes de la importancia de preservar y proteger el patrimonio cultural a través de normas jurídicas comunes, que sean adecuadas para evitar el tráfico ilícito de los bienes culturales, y de la necesidad de recuperar los bienes culturales saqueados de manera ilícita, para reconstruir el patrimonio de los

pueblos y su identidad. Este tema reviste especial importancia para Colombia, pues es una de las naciones que sufren el saqueo, el hurto y la exportación ilícita de bienes culturales, que son muy apetecidos en el mercado internacional. Por ello, el Convenio es necesario y conveniente para la defensa de los intereses culturales y patrimoniales de la Nación. En cuanto a su contenido, el Convenio consta de un preámbulo, 5 capítulos y un anexo. El preámbulo comprende las razones por las cuales los Estados Parte consideran necesaria la adopción del instrumento internacional. El Capítulo I, artículos 1° y 2°, se refiere al campo de aplicación y define el concepto de bienes culturales. El Capítulo II, artículos 3° y 4°, establece disposiciones relacionadas con la restitución de los bienes culturales hurtados, prescripción y la indemnización a que tiene derecho el poseedor. El Capítulo III, artículos 5°, 6° y 7°, prevé lo relacionado con el trámite que se debe surtir para la devolución de los bienes culturales exportados ilícitamente. El Capítulo IV, artículos 8°, 9° y 10°, aborda, entre otros asuntos, lo relativo a la aplicación de normas más favorables, distintas a las consignadas en el Convenio para la restitución o devolución de los bienes culturales y la aplicación del Convenio en el tiempo. El capítulo V, artículos 11° a 21°, tratan sobre la firma del Convenio en la Clausura de la Conferencia diplomática; su proceso de ratificación, aceptación o aprobación; su adhesión por los

Estados no signatarios; su vigencia y aplicación; la indicación por parte de los Estados contratantes de la legislación que regula la exportación de bienes culturales; las reservas y denuncias del Acuerdo. Finalmente, en el anexo se relacionan las categorías en que se clasifican los bienes culturales protegidos en el Convenio. La República de Colombia es Estado parte en protocolos y convenios internacionales que buscan avanzar en la recuperación y devolución de bienes culturales hurtados. Entre tales instrumentos se destacan: la 8 Procurador General Convención suscrita en París el 16 de noviembre de 1972, aprobada por la Ley 45 de 1983; el Convenio entre la República de Colombia y la del Perú para la protección, conservación y recuperación de bienes arqueológicos, históricos y culturales, suscrito en Bogotá el 24 de mayo de 1989, aprobado por la Ley 16 de 1992; el Convenio entre la República de Colombia y la de Ecuador, para la recuperación y devolución de bienes culturales hurtados, suscrito en Bogotá el 17 de diciembre de 1996, aprobado por la Ley 587 de 2000; y el Convenio suscrito entre la República de Colombia y la de Bolivia, para la recuperación de bienes culturales y otros específicos hurtados, importados o exportados ilícitamente, suscrito en La Paz el 20 de agosto de 2001, aprobado por la Ley 896 de 2004. La Corte, al ejercer el control de constitucionalidad de las referidas leyes e instrumentos, los ha considerado exequibles. El Convenio en examen es un importante elemento para impulsar y

promover canales de cooperación y desarrollo, lo cual se encuentra en consonancia con los artículos 9º, 226 y 227 Superiores, que orientan la política exterior del Estado colombiano, y que se refieren al manejo de las relaciones internacionales, en tanto relaciones políticas, económicas, sociales y laborales sobre las bases de la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, así como, el respeto de la soberanía nacional y el respeto a la autodeterminación de los pueblos. El Convenio, además, se inscribe dentro de los fines esenciales del Estado que, al tenor del artículo 2° ibidem, debe proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Misión que cobra especial importancia cuando se trata de bienes que forman parte de la diversidad y del patrimonio cultural del país, y que constituyen una expresión valiosa de su identidad y de su idiosincrasia, al tenor de los artículos 7°, 8° y 70° ibid. Algún reparo podría hacerse sobre el patrimonio arqueológico, a la luz de los artículos 63 y 72 Superiores, pues el Convenio establece, en sus artículos 4º y 6º, una indemnización a los poseedores de bienes culturales hurtados o exportados ilícitamente, siempre y cuando se demuestre que fueron adquiridos de buena fe. Respecto de dichos bienes, la Carta sólo reconoce la propiedad de la Nación. De otra parte, el Convenio limita la restitución de los bienes, al fijar en sus artículos 3º y 5º unos plazos para la presentación de las correspondientes, vencido el cual se presentaría el

fenómeno de la prescripción. En cuanto a dicho fenómeno, la Carta atribuye a estos bienes el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Por ello, es menester advertir que estas cuestiones deben 9 Procurador General ser precisadas, por el medio idóneo, al momento de formalizar la adhesión de la República de Colombia al Convenio.

6. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, y a menos que se logre verificar, mediante un ejercicio probatorio adicional, que: i) el Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República autorizó la reproducción de la ponencia por cualquier medio mecánico y su correspondiente distribución física, antes del 28 de noviembre de 2007, y que ii) no se rompió la cadena de anuncios en la Comisión Segunda del Senado de la República, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar la INEXEQUIBILIDAD del Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, firmado en Roma el 24 de junio de 1995, y de su ley aprobatoria: la Ley 1304 de 2009. Si se logra verificar los puntos anteriores, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar el Convenio mencionado y su ley aprobatoria EXEQUIBLES, con las precisiones indicadas en el último párrafo del punto precedente, respecto de la propiedad exclusiva de la Nación de los bienes y respecto de su carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

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