PGN - VICTIMA - El acto debe ir dirigido a causarle sufrimiento físico o mental

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad NULIDADES-En materia disciplinaria/NULIDAD-No toda irregularidad conlleva la existencia de ésta/NULIDAD-Requisito para que se presente/CAUSALES DE NULIDAD DE LA ACTUACION DISCIPLINARIA-Se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 143 de la ley 734 de 2002

Lo primero que se le debe advertir al defensor, es que en materia disciplinaria las nulidades se deben alegar antes del fallo de primera instancia. Pero además, al acometer al análisis de la petición de nulidad, es pertinente recordar al abogado defensor, que no toda irregularidad conlleva necesariamente la existencia de una nulidad sino que, por el contrario, para que ésta se presente se requiere que sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías propias del debido proceso consagradas en la Constitución y la Ley; por cuanto esta figura está pensada y consagrada como remedio extremo y por ende último. También, que las causales de nulidad en la actuación disciplinaria se encuentran taxativamente consagradas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, estableciéndose en ellas, como vicios del procedimiento, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, las cuales en todo caso no basta con alegarlas, hay que demostrarlas, requisito que desde ya se anuncia, no fue satisfecho por el defensor.

DEFENSA TÉCNICA-En el disciplinario no es obligatoria Con todo, a diferencia del procedimiento penal, que es al parecer al que alude el recurrente, en el disciplinario la defensa técnica no es obligatoria, como se infiere del contenido del artículo 91 de la Ley 734 de 2002, y dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 92 ibídem, desde la primera diligencia que rindió el cabo tercero, se le hizo saber el derecho, entre otros, que tenía de designar defensor si lo consideraba necesario, manifestando no querer hacerlo… DERECHO A LA DEFENSA-Instituido por el art. 17 de la Ley 734 de 2002/ DERECHO A LA DEFENSA-Es un derecho renunciable/DERECHO A LA DEFENSA-Casos en que procede obligatoriamente En efecto, el artículo 17 de la ley 734 de 2002, establece con relación al derecho a la defensa que: … Esta preceptiva legal permite afirmar que dicha designación a pesar de ser un derecho, puede ser renunciable, o sea, que es potestativo del disciplinado actuar directamente o a través de defensor; únicamente procederá de manera imperiosa u obligatoria cuando lo requiera el investigado o cuando se declare se declare persona ausente, situaciones últimas que no corresponden al caso del procesado DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA-Definición según la jurisprudencia/ DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA-En el derecho penal y derecho disciplinario Radicación No. 161 – 5384 La jurisprudencia ha precisado que el derecho a la defensa técnica consiste en el derecho

a ser asistido por un abogado nombrado por el interesado. Este derecho tiene grados de imperatividad que dependen del contexto jurídico procesal en que se actúe -puede ser obligatorio o facultativo-. En el proceso penal la presencia del abogado para la defensa de los intereses del procesado es obligatoria e irremplazable, dado que está en juego su derecho fundamental a la libertad. Mientras que en el proceso disciplinario la defensa técnica es potestativa, no constituye elemento consustancial a las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa, pues el legislador ha considerado su empleo de manera facultativa por parte del disciplinado. FALTA DISCIPLINARIA-Término de prescripción tipificada en el art. 48 numeral 9 de la Ley 734 de 2002 En segundo lugar, y en cuanto hace referencia al término de prescripción de la falta disciplinaria tipificada a través del numeral 9 de artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al que se acude por la remisión prevista en el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, se advierte al abogado apelante que no existe la menor duda que es de doce (12) años contados desde la consumación de la conducta conforme con los artículos 30 y 69 de las normativas en cita, respectivamente, término que no varió para nada con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, porque el vacío respecto del tema de prescripción de la acción disciplinaria por los hechos constitutivos de graves violaciones a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, se resuelve con la observancia del

principio de igualdad, tal y como lo prescribió el señor Procurador General de la Nación en su Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, al señalar:… Por manera que en el presente asunto como se trata de hechos acecidos el 19 y 20 de junio de 2004, no ha operado la prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto no han transcurrido los doce (12) años que establece la norma, y para este momento ya se emitió el fallo de primera instancia (5 de septiembre de 2011), estando pendiente solo la culminación de la vía gubernativa, por la resolución de los recursos de apelación. Para efectos disciplinarios la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002, afirmó que la intención del legislador al consagrar como falta disciplinaria la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, fue la de dar plena vigencia a los compromisos adquiridos por nuestro país al adherir y suscribir la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura aprobada por la Asamblea General de la OEA y convertida en legislación interior en nuestro país a partir de la Ley 409 de 1997 y con entrada en vigor a partir del 18 de febrero de 1999. PROCESO PENAL Y DISCIPLINARIO-Las investigaciones son independientes y autónomas Sin embargo, se hace la precisión que dada la diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho válidamente: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva

disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente. En la medida que el funcionario que investiga y sanciona una falta disciplinaria debe decidir acorde a lo que en derecho corresponde de acuerdo a lo que las pruebas le indican y conforme los principios que rigen la investigación disciplinaria, sin precisar de un concepto o definición del juez que conoce el asunto en materia penal, toda vez que las investigaciones son independientes y autónomas. 2 Radicación No. 161 – 5384 RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Alcance/RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN-En materia disciplinaria Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado. Ahora y de cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto en el artículo 2 como en los artículos 16, 217 y 218 de la Constitución Nacional no puede desconocerse que se imponen tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y por lo tanto de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en materia disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria como relación

especial de sujeción intensificada. TORTURA-Definición En punto a la inconformidad del abogado defensor recurrente en relación con la calificación de torturas dada a las conductas reprochadas o la falta de sustento de tal tipificación, se puede contestar que en términos generales, la tortura ha sido definida como un acto o serie de actos por medio de los cuales se causa sufrimiento físico o mental a una persona, con una específica finalidad, que la hace diferente de otra clase de fuerzas. Conforme con dicha definición podemos ir decantando en primer lugar, que para este instrumento puede constituir tortura “todo” acto que cumpla con los demás requisitos, bien sea por acción u omisión, y no hay una exigencia especial ni taxativa; como tampoco la hay en relación con la víctima o sujeto pasivo de la conducta; es decir, que a pesar de la mala conducta anterior del quejoso, ello no lo sacaba de la esfera de protección del ordenamiento jurídico en comento; también, que no es necesario que los dolores o sufrimientos sean “graves”, resaltando que el instrumento en cita incluyó el empleo de métodos que sin causar dolor físico o angustia síquica, anulan la personalidad de la víctima o disminuyen su capacidad física o mental. DERECHO ABSOLUTO-El derecho a no ser objeto de tortura ni de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes/DERECHO ABSOLUTO-Estatus que implica que no puede ser afectado ni en estados de emergencia El carácter jurídico del derecho a la integridad personal y en concreto el derecho a no ser objeto de tortura ni de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes se ha elevado a la

categoría de derecho absoluto. En concordancia con ello, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo cataloga como una norma cuya vigencia no puede ser alterada ni siquiera durante una emergencia que amenace la vida de la Nación. Ese estatus de derecho absoluto que implica que no puede ser afectado ni en estados de emergencia, lo acoge plenamente nuestro país en el artículo 214 numeral 2 de la Constitución Política. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Aplicabilidad en materia de Derechos Humanos 3 Radicación No. 161 – 5384 En aplicación del principio de progresividad de los DDHH y tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 1 de la Convención que antes resaltamos, se ha entendido que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura al ser mucho más amplia en su concepto, resulta más garantista que la primera, y además por haber sido proferida con posterioridad, debe primar sobre la anterior (Convención contra la Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes), de acuerdo a la más autorizada doctrina “iusinternacionalista”, por ello y acorde con los antecedentes legislativos de la Ley 734 de 2002, ha dicho la Corte Constitucional que la configuración de la sanción disciplinaria por la conducta conocida internacionalmente como tortura se hizo en los términos que la recoge la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA-Consagrada en el art. 48 numeral 9 de la Ley 734 de 2002 Luego, el anterior marco de interpretación es el que debe tenerse en cuenta cuando se

trata de endilgar la falta disciplinaria gravísima prevista en la Ley 734 de 2002 en su artículo 48 numeral 9 y que a su vez textualmente reprocha:… Basta lo anterior para afirmar que como el código disciplinario único trae una tipificación de la conducta conocida como torturas con la debida remisión a la Convención Interamericana, en la forma ya descrita, fue acertado el a quo al ceñirse a ello y efectuar el juicio de tipificación a partir de la descripción de la Ley disciplinaria, y no de acuerdo a la Ley penal, como lo pregona el defensor. TORTURA-Marco normativo para efectos disciplinarios En conclusión, para efectos disciplinarios en nuestro país el marco normativo internacional de referencia lo es la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, con el plus que resaltó la misma Corte Constitucional en la sentencia ya citada y que también ya reseñamos, en cuanto que se le resta importancia a la gravedad del sufrimiento o a la ausencia del mismo, para centrar y edificar el reproche en la anulación de la personalidad o en la disminución de la capacidad física o mental, con el fin de obtener información o confesión o para intimidar o castigar a la persona. Sin embargo, en cuanto al ingrediente subjetivo que trae la definición, tal y como quedó la descripción del numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no constituye esa falta disciplinaria, aquella conducta con la cual se busque anular la personalidad o se disminuya la capacidad física o mental, que se cometa con cualquier fin, sino con uno o más de aquellos que fijó el legislador en la norma

citada. TORTURA-Elementos que estructuran y caracterizan esta conducta Se puede decir entonces que los elementos que estructuran y caracterizan la conducta de torturas constitutiva de falta disciplinaria, son: 1. Que sea un acto intencional. 2. Que puede ser cometido por servidores públicos cuando actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

3. El acto va dirigido a causarle a la víctima sufrimiento físico o mental o anularle su personalidad o a disminuirle sus capacidades físicas o mentales aunque no se le haya causado ningún sufrimiento o dolor. 4. Que el acto busque o tenga por finalidad obtener de la víctima o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación.

Tres aspectos emergen entonces para rebatir los argumentos del recurrente: en primer lugar, que para probar la tortura, que en todo caso quien la califica es el funcionario fallador 4 Radicación No. 161 – 5384 y no los médicos legistas, los actos constitutivos de la misma (que pueden ser cualquiera, uno o varios) deben ser intencionales, es decir, nadie incurre en ellos sin saber o por error, o mejor, la tortura supone la aplicación calculada, deliberada, de un trato causante de sufrimientos físicos y psicológicos, o que sin causarlos se dirija a anular la personalidad o a

disminuir la capacidad física o mental; en segundo término, la finalidad con la que obviamente se cometen los actos por acción u omisión debe ser una de aquellas que trae la definición del numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; por último, no se requiere que los actos que se dicen constitutivos de tortura tengan una duración o permanencia en el tiempo, aun cuando valorando las pruebas allegadas a la presente actuación fácil es advertir que los diversos ultrajes a que fue sometido el soldado campesino fueron de tal entidad e intensidad que no solo le causaron dolor y aflicción sino que duraron lo suficiente como para generar efectos en su integridad física y mental, al punto que la víctima presentó señales físicas y secuelas permanentes, adicionalmente, los disciplinados no se detuvieron ni siquiera ante los gritos de auxilio del soldado evadido, ni ante la gravedad de una herida por proyectil de arma de fuego. TORTURA-Sujeto pasivo según la Convención Interamericana y el tipo disciplinario/TORTURA-Está plenamente acreditada De la misma forma al otear la Convención Interamericana y el tipo disciplinario, se advierte con claridad meridiana que ninguna exige una calidad o cualidad especial en la persona que es sujeto pasivo de torturas, por tanto, pueden ser víctimas los soldados campesinos así hayan infringido los mandatos penales y disciplinarios del régimen militar; en ese orden, aunque el mismo quejoso ha admitido que se evadió del servicio esa noche, esta situación de insubordinación e indisciplina no sirve de excusa ni de justificación para el proceder de

los disciplinados, porque se trató de la vulneración en varios eventos sucesivos de un derecho a través de un actuar violento desarrollado de manera premeditada y metódica por los militares disciplinados y sus colaboradores contra su indefensa víctima, aprovechando precisamente el mando y la situación de vulnerabilidad antes referida, situación desviada que lleva a inferir que el análisis de los presupuestos sustanciales que estructuran la tipicidad de la falta endilgada devienen incuestionables, como se verá. Al respecto, y de acuerdo a los testimonios de quienes conocieron los hechos, las conductas cuya existencia niegan los disciplinados, quedaron plenamente acreditadas y se contraen a la intimidación y amenaza u hostigamiento, los golpes físicos, y al ultraje de palabra, y demás aflicciones como mantenerlo esposado y luego amarrarlo a un poste dejándole bajo la lluvia a pesar de estar herido, lanzarle agua haciéndole creer que tenía orines y no brindarle los primeros auxilios de manera pronta, cuando solicitó ayuda para atender la herida en un pie; dolores y sufrimientos que se puede inferir causaron una afectación de su dignidad y personalidad, cuando se encontraba en situación de total vulnerabilidad, al enfrentar a un grupo armado que lo tenía sometido. Los hechos propuestos a investigación son de tal trascendencia y afectaron de forma tan grave la dignidad e integridad física del insubordinado pero indefenso soldado, que son inaceptables las alegaciones del abogado apelante quien de manera contraevidente aduce que lo único que le sucedió al quejoso, fue una lesión nada grave, herida que se causó él mismo, y que sus representados y demás soldados reaccionaron defendiéndose de la

inminente e injusta agresión a la que los tenía sometidos el quejoso, a pesar de la clara ventaja numérica y de armas en que estaban, porque ha quedado evidenciado, los mismos soldados que acompañaron en los hechos a los disciplinados y rindieron testimonio reconocen la situación de exceso y ultraje al que fue sometido el soldado y ninguno refiere haberse sentido en situación de peligro grave e inminente para sus vidas por la rebeldía del quejoso, ni siquiera el cabo, quien fue el autor del disparo que lesionó al conscripto; y se trate además en vano, de negar y minimizar la afectación a la dignidad humana del soldado, y las consecuencias palpables y permanentes de tal proceder que fueron 5 Radicación No. 161 – 5384 descritas por los funcionarios que conocieron la denuncia y el personal médico que le atendió cuando los disciplinados por fin accedieron a permitirle ser asistido. TORTURA-La Intencionalidad En cuanto al elemento intencionalidad de causar sufrimientos o dolores físicos o mentales, la Sala encuentra plenamente acreditado que los disciplinados actuaron (por acción y omisión) el día de los hechos con conocimiento y comprensión de que su actuar era prohibido, ilegal y lesionaba gravemente los derechos fundamentales del soldado indisciplinado y de acuerdo a esa comprensión dirigieron su comportamiento de forma organizada y continuada a ultrajar y a anular la personalidad, o disminuir la capacidad física y mental del indefenso soldado campesino por haber desobedecido órdenes superiores y reglamentos militares.

Al analizar las versiones de los disciplinados y las declaraciones de los soldados que conocieron los hechos, se tiene que sabían y comprendían lo que significa el respeto a los derechos humanos, porque el Ejército les brinda formación sobre el asunto y en concreto podían inferir lo que se denomina torturas, también se deduce que sabían con anticipación que no podían maltratar o ultrajar a los soldados, porque para el tipo de faltas en que incurrió el quejoso, el régimen militar tiene previstos otros medios de disuasión y sanción, los que obviamente no permiten el causar daño a la dignidad o a la integridad física, y bajo parámetros de respeto y con apego a las directrices que el Ejército tiene para el manejo y corrección de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, mecanismos que los procesados decidieron obviar y en cambio escarmentar a su modo al irreverente conscripto. Con semejante proceder valorado en conjunto, resulta evidente la intencionalidad con la que actuaron los disciplinados para infligir sufrimiento y dolor al soldado quejoso, y así se lo expresaron y lo percibieron los, quienes además están de acuerdo en que si bien era cierto el quejoso era un mal soldado y compañero, esa no era la forma de castigarlo por sus faltas. Habida cuenta entonces del conocimiento previo y suficiente que tenían los disciplinados de que su conducta debía ceñirse a los parámetros fijados por la Constitución, la Ley y los reglamentos, y no a deliberaciones subjetivas que provocaron atentados contra la integridad física y moral de los soldados bajo su mando, se puede afirmar que está más

que comprobada la intencionalidad con la que actuaron los disciplinados. TORTURA-Los actos sucedieron en ejercicio y aprovechando las funciones propias de calidad de miembros del Ejército nacional/SERVIDORES PÚBLICOS-Actuaron en ejercicio de sus funciones por acción y omisión/FUERZA PÚBLICA-Sus miembros son garantes de los derechos constitucionales de cualquier persona Como quiera que los actos que hoy se reprochan y endilgan como constitutivos de tortura, se sucedieron en ejercicio y aprovechando el mando y las funciones propias de la calidad de miembros del Ejército Nacional, previamente asignadas y respecto de los soldados que estaban prestando el servicio militar obligatorio, se puede afirmar que los disciplinados además de servidores públicos actuaron en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, quedando satisfecho sin más consideraciones el segundo elemento. En efecto, es un hecho irrefutable la calidad de miembros activos del Ejército Nacional de los disciplinados…, quienes el día y la madrugada de los hechos (19 y 20 de junio de 2004) procedieron en desarrollo de sus funciones (…); en razón de ello se afirma que los procesados actuaron por acción y por omisión, pues no solo infligieron agresiones físicas y verbales e intimidaciones al quejoso, sino que dispusieron cometerlas y permitieron que otros las cometieran. 6 Radicación No. 161 – 5384 Es dable precisar también que los miembros de la fuerza pública por la especial relación de sujeción que tienen, son garantes de los derechos constitucionales de cualquier persona, máxime de los soldados regulares campesinos, y en este sentido, se esperaba de los disciplinados un mayor compromiso y respeto hacia sus subalternos, por ser más que sus

compañeros, en la medida que tenían la función de formarlos, pero sobre todo, de garantizarles su dignidad humana. VÍCTIMAS-El acto debe ir dirigido a causarle sufrimiento físico o mental Los apartes antes referidos permiten aprehender con facilidad no solo la trascendencia y magnitud de la vulneración de los derechos fundamentales del soldado sino la premeditación y progresividad con que fueron actuando los disciplinados en el desarrollo del ejercicio, con total desapego no solo de sus deberes funcionales sino de la dignidad humana, hasta lograr la afectación de las capacidades física y mental de la víctima, y su consecuente anulación de la personalidad. SERVIDORES PÚBLICOS-Desconocieron tanto el régimen disciplinario como los derechos fundamentales del afectado Bajo ese entendido y acreditado como quedó que los disciplinados como superiores, en la noche del 19 de junio y el amanecer del 20 de junio de 2004 con la pretensión de anular la personalidad o disminuir la capacidad física o psíquica del quejoso y aprovechando que estaba bajo su mando e indefenso, le infligieron dolor y sufrimiento, sin que importe la gravedad del mismo como también ya se explicó, y con la finalidad de castigarlo o intimidarlo, se puede afirmar válidamente que desconocieron más que el régimen RÉGIMEN DISCIPLINARIO-Finalidad En cuanto a la ilicitud sustancial, podemos empezar precisando que el régimen disciplinario, más que proteger bienes jurídicos en concreto o exigir la configuración de un resultado lesivo, lo que busca primordialmente es encauzar la conducta de los servidores

públicos y con ello propender por el logro y efectividad de aquellos principios constitucionales y legales que rigen la función pública en aras de que se hagan realidad los fines del Estado Social de Derecho, nos referimos a los previstos en el artículo 209 de la Carta Política, bajo ese propósito, para endilgar responsabilidad disciplinaria se ha considerado que debe existir la imputación de un comportamiento contrario a derecho –hoy desvalor de acto-, o que quebrante el deber funcional, siempre y cuando ello conlleve el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, bajo el entendido de que el interés público está involucrado, puesto que, desde siempre, se ha considerado como parte integrante del correcto ejercicio de la función pública, cuando ésta es asumida al posesionarse o contratar con el Estado. FUERZA PÚBLICA-Sus miembros cumplen una labor fundamental dentro de la organización política del Estado En la medida que los miembros de la fuerza pública cumplen una labor fundamental dentro de la organización política del Estado, toda vez que constituyen el referente más inmediato para el logro de la finalidad de proteger a todos los individuos en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, por las atribuciones fundamentales que la misma Constitución les confiere para ello, se ha considerado que semejante significancia conlleva un vínculo o 7 Radicación No. 161 – 5384 relación especial de sujeción acentuada frente a los demás servidores públicos, y por ende, marca el derrotero de la responsabilidad disciplinaria de estos funcionarios. En suma, en un Estado Social de Derecho como el acogido en nuestra Constitución los servidores públicos, especialmente los miembros de las fuerzas armadas, tienen como

principal cometido la realización efectiva de los derechos fundamentales de los asociados, de manera que, comportamientos tan reprochables como los aquí probados, configuran un ilícito disciplinario en la medida que vulneraron ostensiblemente esa misión que les incumbía observar, tanto, que en este asunto de los soldados que están prestando el servicio militar obligatorio, no se cumplió la teleología del Estado Colombiano. FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA-Contemplada en el art. 48 numeral 9 de la Ley 734 de 2002 En este contexto queda debidamente acreditado que el actuar desproporcionado, arbitrario e injusto permitido, asumido y cohonestado por los servidores aquí disciplinados, fue en total contravía de sus deberes funcionales, con el agravante de significar una sustancial violación a un derecho fundamental y absoluto, constituyendo tal proceder reprochable en la falta disciplinaria tipificada en el numeral 9 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que por expresa definición legal corresponde a una falta de carácter gravísima. CULPABILIDAD-Definición/CULPABILIDAD-Operatividad En consecuencia, la culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto pasivo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado. Del estudio crítico y en conjunto del material probatorio, se encuentra que éstos actuaron con pleno conocimiento de sus deberes como miembros del Ejército Nacional, deber ser que los disciplinados además de dominar previamente, habían transmitido a sus soldados. En conclusión, al repasar las versiones de los disciplinados se aprecia con claridad y

contundencia que para la fecha de los hechos y al momento de ejecutar las conductas que se califican como torturas, tenían no un potencial sino un conocimiento real y actualizado de la prohibición de irrespetar la dignidad humana de sus subalternos, y a pesar de ello, en desarrollo de sus deberes funcionales desconocieron deliberadamente el ordenamiento jurídico y las órdenes de sus superiores, cuando podían haber actuado ajustado a derecho, por eso intentaron por todos los medios de ocultar lo sucedido. Nótese que desde antes de los hechos aquí considerados como tortura, los disciplinados, optaron por un procedimiento irregular para escarmentar al quejoso por su mal comportamiento, en lugar de proceder acorde a los lineamientos legales y reglamentarios, por eso así aleguen todos que el quejoso era un mal soldado y un peligro para sus compañeros, no se pudo encontrar ningún informe o actuación desplegada por los procesados para tramitar tal situación, de acuerdo a las Leyes y reglamentos militares, pues optaron por las vías de hecho. También esta Sala coincide con las apreciaciones expuestas por el a-quo en cuanto que los disciplinados a pesar de conocer sus deberes, materializaron su intención de quebrantarlos al participar por acción y/o omisión en el proceso causal en el cual aprovechando las condiciones de indefensión y abusando de la condición de superiores se produjeron actos de ultrajes físicos, verbales y psicológicos al soldado quejoso como castigo por sus actos de indisciplina, acciones conocidas, ejecutadas y/o consentidas por los procesados, y a toda luces arbitrarias e ilegales.

8 Radicación No. 161 – 5384 DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución o separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general Estando establecido que la falta por la que se declaran responsables el sargento segundo … y el cabo tercero … está definida en la Ley disciplinaria como Gravísima, que fue cometida a título de Dolo, podemos aseverar que al tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 la sanción correspondiente es la destitución o separación absoluta de las Fuerzas Militares y la inhabilidad general que oscila entre diez (10) a veinte (20) años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 ibídem. Ahora, como según lo anterior la graduación solo cabría respecto del término de la inhabilidad, para hacerlo tendríamos en cuenta los criterios de atenuación y agravación previstos en las Leyes 734 de