PGN - VICTIMA - La hipótesis de haberse presentado su muerte en combate fue desmentida seg

RECURSO DE APELACIÓN-Contra fallo de primera instancia que declaró responsables a miembros del Ejército Nal por violación al derecho internacional humanitario al darse muerte a una persona FALLO SANCIONATORIO-Procede cuando obra prueba que conduzca a certeza sobre existencia de la falta y responsabilidad del investigado INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Aunque se desconoció su término inicialmente fijado esta irregularidad no afectó el debido proceso/AUTO DE ARCHIVO-No se puede ordenar en investigación dado que el vencimiento de términos tuvo causas justificadas Entonces, la Sala al revisar el presente caso encuentra que aunque le asiste razón al apelante mencionado en cuanto afirma que se desconoció el término legalmente fijado para la investigación, no es menos cierto que tal irregularidad no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa, en la medida que se puede evidenciar al revisar la actuación, que con posterioridad al referido vencimiento no se ordenaron ni se practicaron pruebas, solamente se adujeron aquellas que habían sido ordenadas en forma oportuna, pero en todo caso, con el conocimiento y la posibilidad de contradicción por parte de los sujetos procesales. En ese orden, no se puede acceder a la pretensión de archivo pretendida por la defensa aludida, toda vez que el vencimiento de los términos obedeció a causas justificadas, como lo es la complejidad del asunto investigado, la multiplicidad de sujetos procesales y la dificultad de comunicarles y notificarles las actuaciones para garantizar su derecho de contradicción y defensa y por lo mismo para la práctica de cada prueba, dado que incluso el funcionario de primera instancia debió declarar una nulidad para practicar nuevamente

unas pruebas, por lo que la Sala entiende resultan atendibles las razones de la demora y resolverá de manera negativa la pretensión de la defensa de los disciplinados….. PRUEBAS OBRANTES-Permiten inferir que muerte de persona protegida no fue justificada ni legalmente válida Valorado todo el material probatorio, en especial el de carácter técnico, la Sala concluye que tal y como bien lo afirmó la primera instancia, aunque en efecto los militares disciplinados como integrantes del grupo especial «Gladiador», se desplazaron hacía la parte alta del sector Golondrinas según lo dispuesto en una orden de operaciones, el ataque por parte de la patrulla militar y la consecuente muerte de…. no fue justificada ni legalmente válida. Toda vez que la evidencia es conteste toda en mostrar que los militares aprovechando la orden se propusieron y así lo desarrollaron generando una misión táctica, atacarlo o darle un “golpe de mano” cuando se encontrara solo y en imposibilidad de responder al ataque, para presentar su muerte como un éxito operacional….. ….. Así las cosas, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, de que los aquí disciplinados simularon un combate y para ello manipularon el teatro de los acontecimientos, con el objetivo de hacer creer a sus superiores y a las demás autoridades que habían actuado en cumplimiento de una orden legal, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al dar muerte a una persona protegida solo con fundamento en sospechas. Radicación n°: 161-6417 VÍCTIMA-La hipótesis de haberse presentado su muerte en combate fue

desmentida según el material probatorio que reposa ….del abundante conjunto probatorio se desprende sin hesitación alguna, que la hipótesis del combate planteada por los militares disciplinados, fue desmentida en su totalidad, toda vez que los testigos y los análisis técnicos arrojan que fueron dos secuencias de disparos con espacios de diez minutos los que se escucharon, y no un combate que duró apenas unos escasos minutos. Que las trayectorias de los disparos descritas por el capitán…. y el soldado… no son compatibles con los hallazgos verificados en el cuerpo del occiso y en la escena, pues existieron mínimo cuatro tiradores, que la víctima al momento de recibir algunos de los disparos no estaba de pie atacando a la tropa, como lo dicen los disciplinados, sino que estaba tirada en el piso. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicación de criterios para su dosificación FALLO SANCIONATORIO-Debe confirmarse al encontrarse probado en grado de certeza los cargos endilgados en el sub examine 2 Radicación n°: 161-6417

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) Aprobado en acta de sala ordinaria n. ° 18

Radicación No: 161 – 6417 (IUS 008 –139941–2006)

Disciplinados: CT. MANUEL A. PAVÓN, SP. LUIS

MAHECHA, CS. CARLOS E. MARTÍN, C3.

EDUARDO ANGARITA. C3. LUIS F. GALVIS y

los Slp. JOSÉ H. CÓRDOBA, CRISTIÁN D.

DELGADO, WILLIAM F. MOSQUERA, JOHN J.

QUIJANO y JOSÉ SMITH ORTIZ.

Cargo: Comandante e integrantes grupo especial “Gladiador”, Batallón de Alta montaña n° 3 tercera brigada, Ejército

Nacional.

Quejoso: MARTHA LUCÍA GIRALDO.

Fecha de las 11 de marzo de 2006 queja Fecha hechos: 11 de marzo de 2006

Asunto: Apelación de fallo sancionatorio P.D. PONENTE Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 15 de enero de 2016, emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en lo que corresponde a la situación de los uniformados CT. MANUEL ARTURO. PAVÓN JAIMES, SP. LUIS MAHECHA HERNÁNDEZ, CS. CARLOS ENRIQUE MARTÍN DÍAZ, C3. EDUARDO ANGARITA SANTIAGO. C3. LUIS FRANCISCO GALVIS SEPÚLVEDA y los soldados profesionales JOSÉ HERMINIO CÓRDOBA GÓMEZ, CRISTIÁN DANIEL DELGADO CUASQUER, WILLIAM FABIÁN MOSQUERA DELGADO, JOHN JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ Y JOSÉ SMITH ORTIZ SOTO1.

I. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En primer lugar y en cuanto a los hechos que dieron origen a la investigación la primera instancia los resumió de la siguiente manera: La presente investigación tuvo su origen en la denuncia presentada por Martha Lucía Giraldo a la Fiscalía General de la Nación y demás

1 Confrontar en folios 157 a 185 cuad.10. 3 Radicación n°: 161-6417 entes investigativos en la que cuenta que el 11 de marzo de 2006 en la finca, conocida como el Mister localizada en la vereda Pedregal, corregimiento Golondrina del municipio de Cali, Valle del Cauca, fue muerto José Orlando Giraldo Barrera por miembros del Batallón de Alta Montaña N° 3 en desarrollo de la misión táctica N° 27 Fulminante que tenía como finalidad la de capturar o en el caso de resistencia armada someter, mediante el empleo legítimo de la fuerza avanzada de las milicias de la columna móvil Libardo García, de la ONT-FARC, que está haciendo presencia en el sector. Al pasar por un lado de la finca, anotan que el señor José Orlando Giraldo disparó al grupo militar y estos en reacción haciendo uso de la legítima defensa reaccionaron con el resultado de haber dado muerte y quien era miembro de la cuadrilla “Libardo García” de las FARC-ONT, que fue dado de baja en combate y habérsele incautado un fusil Fall y municiones. (Sic) Contrario a lo reportado, algunos miembros de la comunidad y familiares del occiso manifestaron que su muerte no fue producto de ningún encuentro armado, pues José Orlando Giraldo no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley ni poseía ningún fusil Fall, era ajeno al conflicto armado, se trataba de un campesino que vivía en el lugar, como capataz de la finca El Mister.2 (Sic) -Indagación Preliminar: Recibidas y acumuladas las múltiples quejas

presentadas ante diversas autoridades con ocasión de la muerte de JOSÉ ORLANDO GIRALDO BARRERA3. La Procuraduría Regional del Valle por auto del 6 de abril de 2006 decidió iniciar indagación preliminar en averiguación de responsables4. -Poder preferente: Como se dispuso ejercer el poder preferente, mediante acta de visita a la Oficina de Control Interno de la Tercera Brigada de fecha 12 de mayo de 2006, se trasladó la investigación disciplinaria que allí se adelantaba en contra del CT. MANUEL PAVÓN JAIMES desde el 10 de abril de 20065 y se acumuló a la actuación de la Procuraduría General de la Nación. El 26 de julio de 2006 la Procuraduría Regional del Valle decidió remitir por competencia a la Procuraduría Delegada Disciplinaria las actuaciones adelantadas6. El 17 de noviembre de 2006 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos dispuso ampliar la investigación para vincular a la misma a los militares SP. LUIS MAHECHA HERNÁNDEZ, CS. CARLOS ENRIQUE MARTÍN DÍAZ, C3. EDUARDO ANGARITA SANTIAGO. C3. LUIS FRANCISCO GALVIS SEPÚLVEDA y los soldados profesionales JOSÉ HERMINIO CÓRDOBA GÓMEZ, 2 Confrontar en fol. 157 cuad. 10. 3 Confrontar en fol. 27 cuad 1 4 Confrontar en fol. 65 cuad. 1 5 Confrontar en fol. 151 cuad. 1. 6 Confrontar en fols. 80 y 81 cuad. 2

4 Radicación n°: 161-6417

CRISTIÁN DANIEL DELGADO CUASQUER, WILLIAM FABIÁN MOSQUERA DELGADO,

JOHN JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ Y JOSÉ SMITH ORTIZ SOTO7.

Es de advertir que en julio de 2008 todavía se estaba intentando notificar personalmente a los militares de su vinculación al proceso8 y que finalmente, el edicto para notificar la referida decisión se fijó en agosto de 20089. -Auto de cargos: El 3 de julio de 2009 se evalúo la investigación y se formularon cargos disciplinarios por la presunta comisión de la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a los uniformados CT. MANUEL ARTURO PAVÓN JAIMES, SP. LUIS MAHECHA HERNÁNDEZ, CS. CARLOS ENRIQUE MARTÍN DÍAZ, C3. SANTIAGO EDUARDO ANGARITA, C3. LUIS FRANCISCO GALVIS SEPÚLVEDA y a los soldados profesionales JOSÉ HERMINIO CÓRDOBA, CRISTIÁN DANIEL

DELGADO, WILLIAM FABIÁN MOSQUERA, JHON JAIRO QUIJANO Y JOSÉ SMITH

ORTÍZ SOTO10 .

Los cargos formulados fueron del siguiente tenor: Por consiguiente, esta Delegada le reprocha a los servidores aquí investigados, que bajo el argumento de encontrarse repeliendo un presunto ataque de la subversión, procedieron a disparar sus armas de dotación oficial contra José Orlando Giraldo Barrera cuando presuntamente se encontraba en estado de indefensión, causando su

muerte. De las pruebas allegadas al proceso, se puede inferir que el ciudadano no murió en el presunto combate realizado el 11 de marzo de 2006, fue muerto en situación irregular; no se encontraba participando en las hostilidades propias del conflicto armado interno que vive el Estado colombiano, y, en consecuencia, tenía la condición de persona protegida por el derecho internacional humanitario» (Sic) (…) Formular cargos al CT. Pavón Jaimes Manuel Arturo, (…) SP. Mahecha Hernández Luis (…); CS. Martín Díaz Carlos Enrique, (…); C3 Angarita Santiago Eduardo (…); C3 Galvis Sepúlveda Luis Francisco, (…); SLP José Herminio Córdoba Gómez (…); SLP CRISTIÁN Daniel Delgado Cuasquer (…); SLP William Fabián Mosquera Delgado (…); SLP. Jhon Jairo Quijano Sánchez (…); SLP Ortiz Soto José Smith. (…), por incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002, cuando se encontraban en servicio durante la operación militar “, al presentar como muerto en combate a José Orlando Giraldo Barrera, personas que al parecer no se encontraban participando en las hostilidades propias del conflicto armado interno que vive el Estado colombiano, y, en consecuencia, tenían las condiciones de 7 Confrontar en fols. 96 a 98 cuad. 2 8 Confrontar en fol. 191 cuad. 2. 9 Confrontar en fol. 8 cuad.3. 10 Confrontar en fols. 24 a 32 cuad. 3.

5 Radicación n°: 161-6417 personas protegidas por el derecho internacional humanitario. (Sic) (fol. 32 cuad. 3) Descorrido el traslado de descargos y concedidas las prórrogas solicitadas, el 9 de marzo de 2010 se resolvieron las peticiones de nulidad y de pruebas11. En respuesta a algunas peticiones de descargo, por auto de 25 de enero de 2013 se decretó la nulidad de la actuación a partir del auto de 31 de enero de 2012 por medio del cual se había ordenado correr traslado a las partes para presentar descargos12. En virtud de lo anterior se dio inicio a una nueva etapa de pruebas de descargo. Culminada la etapa de pruebas, por auto del 31 de diciembre de 2014 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión13. -Fallo de primera instancia: El 15 de enero de 2016 se emitió fallo y se declaró responsables disciplinariamente a los miembros del Ejército

Nacional CT. MANUEL ARTURO. PAVÓN JAIMES, SP. LUIS MAHECHA

HERNÁNDEZ, CS. CARLOS ENRIQUE MARTÍN DÍAZ, C3. SANTIAGO EDUARDO

ANGARITA, C3. LUIS FRANCISCO GALVIS SEPÚLVEDA y a los soldados profesionales JOSÉ HERMINIO CÓRDOBA, CRISTIÁN DANIEL DELGADO, WILLIAM FABIÁN MOSQUERA, JHON JAIRO QUIJANO y JOSÉ SMITH ORTÍZ SOTO por haber incurrido en grave violación al Derecho Internacional Humanitario14. -Trámite apelación: Como dentro del término de ejecutoria fueron

presentados recursos de apelación de parte de los defensores de los disciplinados15, los mismos fueron concedidos en el efecto suspensivo y remitida la actuación ante esta Sala16.

II. DECISIÓN RECURRIDA Por decisión del 15 de enero de 2016, el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos emitió el fallo objeto de apelación declarando disciplinariamente responsables de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002 al CT. MANUEL ARTURO.

PAVÓN JAIMES, SP. LUIS MAHECHA HERNÁNDEZ, CS. CARLOS ENRIQUE 11 Confrontar en fols. 49 a 61 cuad. 4 12 Confrontar en fols. 189 a 193 cuad.6 13 Confrontar en fol. 23 cuad. 10 14Confrontar en fols. 157 a 185 cuad. 10 15Confrontar en fols. 201 a 303 cuad.10 16Confrontar en fol. 309 cuad.10 6 Radicación n°: 161-6417 MARTÍN DÍAZ, C3. SANTIAGO EDUARDO ANGARITA, C3. LUIS FRANCISCO GALVIS SEPÚLVEDA y a los soldados profesionales JOSÉ HERMINIO CÓRDOBA, CRISTIÁN DANIEL DELGADO, WILLIAM FABIÁN MOSQUERA, JHON JAIRO QUIJANO y JOSÉ SMITH ORTÍZ SOTO, todos integrantes del grupo especial «Gladiador» del Batallón de Alta Montaña n.° 3 y por haber causado la muerte de JOSÉ ORLANDO GIRALDO, persona protegida por el DIH,

imponiendo como sanción para todos la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte [20] años. A la decisión sancionatoria arribó el fallador luego de un amplío recuento de la actuación procesal, de ratificar su competencia para fallar el asunto de acuerdo a lo establecido en la Ley 734 de 2002, de presentar una reseña de las pruebas recaudadas y de resolver las solicitudes planteadas en los alegatos de conclusión. 2.1. Así y en respuesta a las pretensiones de nulidad por vencimiento de términos, contesta el Procurador Delgado Disciplinario que: «sería del caso decretar el archivo de la actuación por el vencimiento del correspondiente término de investigación como lo exponen los abogados de la defensa» Sin embargo, citando una decisión de esta Sala Disciplinaria y la sentencia C-014 de 2004 de la Corte Constitucional, concluye que no se puede acceder a lo solicitado, toda vez que la falta aquí investigada comporta una grave infracción al DIH, por lo que no podía ser atendible que el funcionario aplique perentoriamente los términos y no se esfuerce más para esclarecer la verdad, practique todas las pruebas necesarias, resaltando que en la presente actuación además se presentaron demoras por la dificultad que se tiene para notificar a todos los procesados y de garantizarles su derecho de defensa. Es que a pesar del vencimiento de los términos, concluye, la Delegada tenía que garantizar también el derecho a una investigación seria, oportuna y eficaz, la cual por implicar un grado mayor de dificultad, debe

llevarse a cabo y perfeccionarse a costa del término legal previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, pues se trata de faltas que comportan un marcado grado de injusticia y lesividad, por lo que procede a fallar el asunto. 2.2 Pasando a la decisión de fondo, advierte el funcionario que el cargo disciplinario se fundó en el hecho de haber ocasionado la muerte del señor JOSÉ ORLANDO GIRALDO BECERRA, «siendo una persona ajena al conflicto» (sic), porque su muerte no ocurrió en combate sino en estado de indefensión. Proceder, dice, que se adecúa plenamente a la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 7 Radicación n°: 161-6417 2.3.- Enseguida, el fallo de primera instancia, se refirió a la valoración probatoria, afirmando que los medios de prueba contrastan con lo expuesto por los procesados en cuanto refieren que el señor GIRALDO BARRERA era un campesino dedicado a las labores del campo que fue asesinado en estado de indefensión en la finca Gualanday o el Mister en la que laboraba. El primer hecho que resalta el funcionario es que el grupo especial «Gladiador» el día de los hechos aunque ejecutaba una misión que contenía una orden legal, la evidencia acredita que los disciplinados en ejecución de ella incurrieron en conductas disciplinariamente reprochables. Fundamenta el anterior aserto el funcionario fallador en las pruebas testimoniales, pero en especial en los resultados de las labores de los

investigadores de campo, de escena y de los peritos, quienes verificaron por varios medios la verdad sobre el objetivo de la misión, el pago por el éxito de la misma a J HON ALEXANDER DELGADO, vecino de JOSÉ ORLANDO CHAVEZ y con quien había tenido inconvenientes que terminaron en denuncias penales y amenazas. Adicionalmente, que para la época de los hechos no se tenía conocimiento de presencia de integrantes del grupo armado ilegal FARC en la zona de los hechos, a la vez que el occiso en cambio, era conocido en el lugar como un campesino amable y trabajador. A partir de los resultados de todos los experticios técnicos, dice el fallador, se controvierte la versión de los implicados, al punto que queda desvirtuada la ocurrencia del combate propiciado por el hoy interfecto, advirtiendo que no existió posibilidad de que los familiares del occiso alteraran la escena, como lo pregonan los defensores, pues lo que muestran los análisis y testimonios es que la misma fue manipulada, pero por los procesados, toda vez que como fue entregada por estos y encontrada por los funcionarios de policía judicial, no encaja con los relatos de los uniformados sobre los hechos. Con todo lo anterior, y a manera de conclusión, puntualiza el fallador, las versiones ofrecidas por los militares no coinciden o controvierten la evidencia física encontrada en la escena y en el cuerpo, y por ello, la posición del señor GIRALDO al momento del ataque, ofrecida por los militares tampoco se adecúa, o el lugar en donde quedaron las vainillas. Conclusiones todas que, dice, fueron corroboradas después por los

análisis efectuados por los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. Para el fallador de primera instancia, todo converge en indicar que la hipótesis del encuentro armado previo y como causa de la muerte, no es 8 Radicación n°: 161-6417 cierta y que el cuerpo de JOSÉ ORLANDO y el fusil Fall fueron movidos antes de entregar y fijar la escena. Mientras que las pruebas e indagaciones efectuadas sobre los antecedentes de vida que llevaba el señor JOSÉ ORLANDO confluyen en demostrar que era un campesino dedicado en exclusividad a labores relacionadas con tal condición y que no participaba en el conflicto armado.

Bajo el acápite: De la actuación y responsabilidad de los investigados, asevera el funcionario fallador que se logra con el estudio del conjunto probatorio incluidos los dichos de los procesados, el convencimiento más allá de toda duda razonable de que el señor JOSÉ ORLANDO no era un integrante de grupo armado alguno, por consiguiente, era “una persona ajena al conflicto armado” (sic), entre otras razones, porque como lo arrojaron los resultados de las labores de campo, la zona era ajena de influencia guerrillera.

Así retomando el análisis probatorio ya efectuado, concluye el funcionario que a pesar de la orden de operaciones y de la misión táctica, los disciplinados no actuaron respetando sus deberes y garantizando los derechos fundamentales, aunque admite que puede ser posible que el señor JOSÉ ORLANDO pudo haber efectuado algunos disparos de advertencia, ello no justifica el que los militares hubiesen ingresaron a la

finca que administraba y se lo llevaron a un lugar en donde simularon el combate y luego montaron la escena que presentaron a los miembros de policía judicial. Por lo que infiere, no existió legítima defensa, sino un ataque que obedeció a la información que tenían de la víctima, y que fue desproporcionado y contra una persona que no participaba en un encuentro armado. Por las razones anteriores, no admite lo alegado por los defensores en cuanto reclaman el cumplimiento de orden legítima y de una legítima defensa, toda vez que la principal función del Ejército Nacional es proteger a todos los colombianos y la misión ejecutada en nada autorizaba la ejecución arbitraria de una persona en estado de indefensión, en la medida que sin combate no hay legítima defensa. 2.4 En cuanto a la autoría, aduce que en el presente asunto se presenta lo que se conoce como coautoría impropia o autoría aditiva, en la que varias personas siguiendo la decisión común de realizar al mismo tiempo la acción ejecutiva, solo una o unas acciones producirán el resultado, aunque cada uno pretendió ejecutar por completo el tipo, por ello, a pesar que actúan conjuntamente para asegurar el resultado, no existe una distribución de funciones. En el presente caso, cada uno de los disciplinados es coautor de incumplimiento de su deber, porque cado uno 9 Radicación n°: 161-6417 pretendió por sí mismo quebrantar el deber de respeto y garantías de las prerrogativas humanitarias de la víctima. Deduciendo entonces que los procesados actuaron con conocimiento y voluntad de quebrantar sus deberes y de común acuerdo con división de

trabajo, concluye que está demostrada la culpabilidad además de la materialidad de la falta endilgada y que se les debe sancionar por la comisión de homicidio de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y por ende, por la comisión de una falta gravísima, por lo que resuelve sancionar a todos los disciplinados con destitución e inhabilidad general de veinte [20] años.

III. RECURSOS DE APELACIÓN De acuerdo con el informe secretarial17, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fueron presentados recursos de apelación por los defensores del CT. MANUEL ARTURO PAVÓN, SV. LUIS

EDUARDO MAHECHA, C3. EDUARDO ANGARITA SANTIAGO, CS. CARLOS

ENRIQUE MARTÍN, C3.LUIS FRANCISCO GALVIS y de los soldados, WILLIAM FABIÁN MOSQUERA, CRISTIÁN DELGADO CUASQUER, JHON JAIRO QUIJANO SÁNCHEZ Y JOSÉ HERMINIO CÓRDOBA, los cuales se resumen así: 3.1. Recurso de apelación del SV. LUIS EDUARDO MAHECHA Solicita en su escrito de recurso en primer lugar que se revoque el fallo de primera instancia, en consecuencia que se exonere de responsabilidad a su representado y subsidiariamente, que se varié la calificación de la falta de gravísima a grave18. 3.1.1. Para sustentar su primera pretensión alega el defensor que el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002 proscribe la responsabilidad objetiva, por lo que además de acreditar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para imponer sanción, el funcionario debe individualizar al

procesado, estableciendo su efectiva participación en los hechos y definiendo las actuaciones que llevó a cabo. En ese orden, observa el recurrente, ni en el auto de cargos ni en el fallo “se individualizó”(sic) al señor LUIS EDUARDO MAHECHA HERNÁNDEZ, por lo que reclama que sí está establecido que el sargento viceprimero MAHECHA 17 Confrontar en folio 308 cuaderno 10. 18 Confrontar en fols. 201 a 206 cuad.10 10 Radicación n°: 161-6417 HERNÁNDEZ era el suboficial de inteligencia del batallón y en los hechos investigados los únicos que dispararon fueron el puntero y contra puntero de la patrulla, mientras que los demás reaccionaron solo tomando posición defensiva, no está demostrado que su defendido hubiese accionado su arma. Reitera la defensa, que si solo dispararon los punteros, y se sabe quiénes eran los uniformados que actuaron en esa condición, sancionar al SV. MAHECHA, es aplicar una responsabilidad objetiva. Adicionalmente, dice el defensor, al SV. MAHECHA se le debe reconocer la causal de exclusión de responsabilidad que dice que sí se encontraba en una situación de alto riesgo frente a los subversivos, debía accionar su arma para defender su derecho fundamental a la vida y la de sus compañeros en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad (sic). De la misma forma, continúa el recurrente, se debe reconocer que el suboficial actúo en estricto cumplimiento de un deber legal y de una orden legítima emitida por autoridad competente.

3.1.2. En segundo término, afirma el defensor, como hasta la fecha el señor LUIS EDUARDO MAHECHA no presenta sanciones ni inhabilidades, conforme el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, se deba acudir a la variación en la calificación de la conducta a una menor. 3.2. Apelación de los disciplinados CS. CARLOS ENRIQUE MARTÍN Y C3.

EDUARDO ANGARITA y de los soldados WILLIAM FABIÁN MOSQUERA,

CRISTIÁN DELGADO, y JHON JAIRO QUIJANO19 .

Sustenta su recurso con los siguientes argumentos: Aunque considera muy respetable la sentencia del señor Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos, no la comparte por cuanto resulta violatoria de todos los preceptos constitucionales procedimentales. Para el defensor la sentencia es reprochable porque se edificó con disculpas, evasivas infundadas e ilógicas y en premisas falsas y supuestos, apartándose del deber de valorar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica y en su conjunto, reconociéndole a cada una el mérito que corresponde y no desecharlas sin argumentos jurídicos. 19Confrontar en fols. 207 a 217 cuad. 10 11 Radicación n°: 161-6417 3.2.1. Luego de resumir en extenso las consideraciones del fallo, procede a sustentar su inconformidad reclamando archivo definitivo por preclusión de los términos, reiterando que se debe decretar la preclusión de los términos y el archivo del proceso por cuanto se violaron los preceptos

constitucionales y procedimentales por haber transcurrido nueve años. No puede el Procurador Delegado, reitera el defensor, apartarse de las normas constitucionales, violándolas a su arbitrio y sin ningún argumento jurídico para no acceder a las pretensiones de la defensa, desconociendo incluso la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es que según el abogado, no podía prolongarse el término de la investigación para garantizar el esclarecimiento de los hechos, porque los términos son preclusivos y ante el vencimiento de los mismos, el funcionario instructor no tiene cómo justificar su prorroga, y el único camino que le queda es archivar la actuación, pues de no hacerlo, se estarían desconociendo los principios constitucionales a un debido proceso justo y sin dilaciones injustificadas y para la defensa, las demoras en la práctica de pruebas y en las notificaciones de los sujetos procesales, no sirven de excusa para negar «…LA PRECLUSION DE LOS TERMINOS O PRESCRIPCION» (sic), menos cuando es de conocimiento que la Procuraduría tiene funcionarios en todo el país. Razones que considera suficientes y contundentes para «Decretar la Preclusión de los términos y el archivo del proceso por cuanto se violaron todos los preceptos Constitucionales y Procedimentales, por haber transcurriendo mas de nueve (9) años.» (sic). Como los términos se encuentran totalmente vencidos, reclama, se violó el debido proceso de los disciplinados, porque una investigación no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo y recaudar pruebas infringiendo la Constitución, pues la Procuraduría tiene dependencias y funcionarios en

todo el país. Finaliza su argumento citando el alcance de los artículos 6 y 12 de la Ley 734 de 2002, a partir de lo cual deduce que el estricto cumplimiento de los términos determina que sí se vencen se debe precluir20 la investigación. 3.2.2. Pasando al análisis de las pruebas aduce el abogado defensor, que el Procurador Delegado le dio valor total a los testimonios de los familiares apartándose de la valoración de las pruebas y de su deber de imparcialidad, cuando es un hecho notorio, agrega, que los delincuentes de los grupos armados, se visten como civiles y se confunden con la población para engañar a las fuerza militares, al punto que algunos ni siquiera usan o portan armas y se ocupan como agricultores o cuidadores 20 Diccionario de la lengua española: Precluir: intr. Der. Dicho de una acción o de un derecho: Quedarse sin la posibilidad de su ejercicio por el transcurso del plazo legal establecido. 12 Radicación n°: 161-6417 de fincas para ser informantes de la guerrilla. Luego, si el funcionario de primera instancia da crédito a lo que dicen los familiares de la víctima o sus vecinos, porque algunos medios “contrastan” con lo que dijeron los militares, es porque lo hace desconociendo los derechos de los procesados y porque no le da a cada prueba el valor que merece. Para la defensa, no admite duda ni reproche que el día 11 de marzo de 2007 el grupo «Gladiador» del Batallón de Alta Montaña se encontraba desarrollando la misión táctica «Bombardero» de la orden de operaciones

«Fulminante», dirigida a Gladiador bajo el mando del CT. PAVÓN para llegar a la parte alta de la vereda Golondrinas y mediante golpe de mano, capturar y en caso de resistencia armada, dar de baja a un grupo de guerrilleros de las FARC de quienes se tenía conocimiento llegarían allí. Y es en desarrollo de esa labor que resultó muerto el señor GIRALDO. Entonces, concluye el recurrente, los procesados estaban en ejecución y acatamiento de una orden constitucional cuando fueron sorprendidos por la resistencia armada de un integrante de las milicias subversivas, quien atacó a la patrulla c