PGN - VICTIMAS DE ATENTADOS TERRORISTAS - Jurisprudencia de la corte constitucional

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Relacionada con daños de particulares ocasionados por actos terroristas Contrario a lo argumentado por el Tribunal, para el Ministerio Público los elementos de juicio que obran en el proceso no permiten enmarcar el caso concreto bajo el régimen de falla del servicio por omisión, pues para acreditar la falla de la Administración, el actor ha debido probar que acudió de manera oportuna ante las autoridades competentes para denunciar la presencia de la guerrilla en el establecimiento público de su propiedad o en cercanía al edificio Miraflores y solicitar protección de su integridad física y de sus bienes, o que hubiese informado sobre amenazas provenientes de grupos subversivos, lo cual no aconteció. Tampoco resulta posible inferir una falla de las autoridades en razón de no haber dispuesto un programa especial de vigilancia y seguridad en la ciudad de Neiva para el día de los hechos, pues no se tenía conocimiento de que algún grupo subversivo pretendiera realizar actos terroristas contra la ciudadanía y mucho menos de un ataque armado con fines de secuestro al edificio de Miraflores, así se deduce de lo manifestado por las mismas autoridades en respuesta a las informaciones que en tal sentido le fueron solicitadas por el Tribunal El hecho que la ciudad de Neiva se encontrara ubicada en un lugar cercano a la llamada zona de distensión, no implica per se que se encontrara en inminente riesgo de ser objeto de ataques guerrilleros, pues otras poblaciones aledañas a dicha zona y para la misma época no demandaron del Estado obligaciones especiales de protección y vigilancia. A las autoridades de la República de Colombia no se les puede obligar a cumplir lo

imposible, como el pretender desplegar efectivos para proteger en forma individual a todos y cada uno de los ciudadanos con el fin de salvaguardar de manera individual la integridad física y la protección de sus bienes, y menos bajo la supuesta existencia de riesgos inminentes por el hecho de encontrarse cercanos a la zona de distensión, pues si bien no se discute la ausencia de autoridades en dicha zona, no se puede decir lo mismo de la cuidad de Neiva, la cual cuenta y contaba con autoridades encargadas de velar por la seguridad de los residentes en la ciudad de Neiva, las que de haber conocido con antelación la intención de los guerrilleros, seguramente hubiesen actuado de manera oportuna y hubiesen evitado el ataque terrorista que se llevó a cabo el 26 de julio de 2001. Demandar de las autoridades seguridad personalizada para a todos y cada uno de los ciudadanos, constituye una exigencia de imposible cumplimiento, máxime cuando el factor sorpresa y la forma indolente como actúan los grupos subversivos resulta una situación por demás difícil de controlar. En concepto del Ministerio Público, el análisis conjunto de los testimonios recaudados permite concluir que de las entidades demandadas la única que se encontraría llamada a responder por los daños ocasionados al actor sería la NaciónMinisterio Defensa – Policía Nacional, ello en aplicación del régimen del responsabilidad objetiva derivado de la creación de un riesgo excepcional, pues frente al demandante operó el rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas, ello como consecuencia de una actividad lícita y legitima de la administración que le impuso a éste una carga

excepcional y anormal que no estaba obligado a soportar, pues, conforme a lo acreditado en el proceso, las lesiones ocurrieron como consecuencia de un enfrentamiento armado entre el grupo subversivo y los agentes de la Policía, que produjo daños colaterales a unos ciudadanos que se encontraban en un establecimiento público cercano al inmueble objeto del ataque terrorista. VÍCTIMAS DE ATENTADOS TERRORISTAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Expediente No 38.766 (01185) PRUEBA TRASLADADA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 283 / 2010

Bogotá, D.C., 29 de noviembre de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Dra. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Ref: Proceso No 38.766 (41001233100020020118501) Acción de reparación directa

Actor: Gustavo Eduardo Delgado Cabrera Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 GUSTAVO EDUARDO DELGADO CABRERA, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional - Ejército Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para que se les declarare responsables de

los perjuicios causados en su integridad física y en su patrimonio, como consecuencia de la toma subversiva del edificio Miraflores de la ciudad de Neiva por parte de las fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC, en hechos ocurridos el 26 de julio de 2001. Como consecuencia de tal declaración se les

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los presupuestos para que se configure la falla del servicio alegada, toda vez que las lesiones del actor le fueron ocasionadas por un grupo al margen de la ley, por tanto su resultado en nada tiene que ver con conductas positivitas o negativas del DAS y mucho menos como resultado de un obrar negligente de sus funciones. Propuso las excepciones del hecho de un tercero, falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de elementos necesarios para reclamar responsabilidad del DAS.  El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls 158 a 172 c. ppal) se opuso a las pretensiones y advierte que en el caso concreto se configura el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad. Que la incursión guerrillera al edificio de Miraflores fue una acción fuera de todo contexto, que superó toda previsión o prevención de la fuerza pública y agencias del Estado, que no obstante la magnitud y despliegue de los subversivos, la fuerza pública reaccionó de manera casi inmediata lo que evitó un mayor numero de secuestrados.

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1.3 El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 5 de abril de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, declaró responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, del daño antijurídico padecido por el demandante Gustavo Eduardo Delgado Cabrera con ocasión de la incursión guerrillera en el edificio Torres de Miraflores el 26 de julio de 2001 en la ciudad de Neiva. En consecuencia condenó a las entidades demandadas a pagar solidariamente por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado o pasado la suma de $22.754.916.21, y por lucro cesante futuro la suma de $28.404.085.60, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 30 s.m.l.m.v., y por daños a la vida de relación una suma equivalente a la anterior y negó las demás pretensiones de la demanda. A juicio del Tribunal la responsabilidad de las entidades demandadas se enmarca bajo el titulo de falla del servicio, en donde el Estado responde por los daños antijurídicos causados con ocasión de su actuación u omisión en los deberes que constitucional y legalmente le son inherentes, pues advierte que con antelación a los hechos ya se habían producido atentados y ataques a la población civil que hacían prever una situación no ocasional y de alteración regular del orden interno en la ciudad de Neiva, lo que demandaba de las instituciones de seguridad e inteligencia del Estado la elaboración y puesta en marcha de un estricto plan de seguridad y vigilancia de la ciudad, máxime cuando para la época

en que se presentaron los hechos, la ciudad de Neiva se encontraba en el plan inmediato de acciones delincuenciales de la subversión como quiera que se encontraba cerca de la llamada zona de distensión. 1.4 Apelación.- Los apoderados de las entidades demandadas interpusieron recurso de apelación. El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, no lo sustentó.

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algunos de sus habitantes y que hubiese solicitado seguridad o protección de sus bienes e integridad física y que el Ejército no hubiese actuado, circunstancias que no fueron acreditadas en el proceso. Advierte que no corresponde a la Fuerza Pública brindar seguridad individualizada a los ciudadanos o edificaciones particulares y que en el caso concreto el Ejército Nacional no se encontraba obligado a mantener todo un pie de fuerza armado para proteger al señor Delgado Cabrera ni a ninguno de los residentes del edificio Miraflores, dado que dicha circunstancia sería equivalente a radicar en cabeza del Estado una obligación imposible de cumplir. Insiste que en caso concreto se acreditó una causal eximente de responsabilidad como lo es el hecho exclusivo de un tercero,  El Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fls 623 a 627 c. 3), alega que del material probatorio allegado al proceso no es posible endilgar responsabilidad alguna a Estado, pues los daños y perjuicios alegados por el demandante no fueron consecuencia de la acción u omisión de la Policía Nacional, sino del actuar exclusivo de un grupo subversivo ajeno por completo al servicio policial, en esa medida resulta imposible afirmar una falla del servicio imputable a la institución policial. Que quienes causaron el

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de un eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico La controversia jurídica se contrae a establecer si las lesiones físicas y daños al patrimonio del señor GUSTAVO EDUARDO DELGADO CABRERA, con ocasión de la toma del edificio Miraflores de la ciudad de Neiva por parte de un grupo subversivo, le resultan imputables a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, ello en aplicación del régimen de falla en el servicio y/o riesgo excepcional, o si operó una causa extraña que exonera de responsabilidad a la administración. En relación con los daños producidos en hechos que pueden catalogarse como atentados terroristas, el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2008, expediente 52001-23-31-000-2004-00605-02, Consejera Ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar, presentó un recuento jurisprudencial frente a aquellos casos en los cuales la Administración puede resultar comprometida con ocasión de los daños sufridos por los ciudadanos como consecuencia de atentados terroristas. “…en providencia del 12 de noviembre de 19931, la Sala declaró la responsabilidad del Estado, por los perjuicios materiales causados al propietario de un bus que fue incinerado por miembros del E.L.N., quienes protestaban por el alza en el transporte entre los Municipios de Bucaramanga y Piedecuesta, en el Departamento de Santander. Se consideró en aquél momento que no era necesario que la empresa transportadora hubiera

solicitado protección especial de sus vehículos, habida consideración que la entidad demandada era consciente de los desórdenes que dicha alza podía provocar, de manera que las medidas adoptadas en esa oportunidad, según dijo, no resultaban suficientes con la implementación de unos simples patrullajes, sino que debieron procurar un resultado eficaz para evitar que se presentara el acto terrorista. 1 Expediente 8233, actor: Hilario Mantilla Mantilla.

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Sala concluyó que, si en ese enfrentamiento propiciado por los terroristas contra la organización estatal, son sacrificados ciudadanos inocentes, y se evidencia que el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc., se imponía concluir que en medio de la lucha por el poder se había sacrificado a un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no tenían por qué soportar solos el daño causado. Que en otra oportunidad, en sentencia de 22 de julio de 19964, en la cual se decidió sobre la responsabilidad estatal respecto de la muerte de un inspector de policía, que fue asesinado en una zona del país afectada por la violencia, concluyó esta Corporación que existía un deber especial, en cabeza del Estado, de proteger al mencionado inspector de policía, deber que surgió cuando sus particulares circunstancias de peligro se hicieron evidentes, a raíz de las amenazas recibidas, las cuales fueron informadas a las autoridades competentes, quienes hicieron caso omiso de todas y cada una de ellas, lo cual permitió o facilitó la acción de los antisociales. Que siguiendo el derrotero jurisprudencial, en sentencia de 3 de mayo de 2007 5 , la Sala declaró la responsabilidad del Estado con fundamento en el régimen de daño especial, luego que una menor de edad resultara gravemente lesionada por las esquirlas de una granada de fragmentación arrojada por delincuentes que pretendían evadir la acción de la Fuerza Pública, pues el daño causado resultaba desproporcionado en relación con las

cargas que normalmente deben asumir los demás ciudadanos, sin que hubiere lugar a contraponer, según dijo, el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, ya que un análisis funcional de lo ocurrido exigía situar el lanzamiento de la granada, por parte del sujeto al margen de la ley, dentro de la acción de persecución y enfrentamiento 2 Expediente 7136 3 Expediente 8577, actor: Justo Vicente Cuervo Londoño. 4 Expediente 11.934, actora: Mariela Guzmán Sánchez y otros. 5 Sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente 16.696.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 38.766 (01185) de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio. Del análisis de las providencias antes trascritas, resulta claro que, en algunas ocasiones, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en el incumplimiento de un deber legal de protección; en otras, ha concluido que si los daños causados contra ciudadanos inocentes son el resultado de un ataque terrorista dirigido contra un destacamento militar del gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, éstos no tienen por qué sufrir solos el daño causado; mientras que en otras oportunidades ha señalado que, cuando a pesar de la legitimidad y legalidad de la actuación del Estado, resultan sacrificados

algunos miembros de la colectividad, tal situación denota un claro desequilibrio en las cargas que no tienen por qué soportar los administrados” (subrayado ajeno al texto original) Según los precedentes jurisprudenciales, existe obligación de reparar en daños ocasionados frente a amenazas concretas contra particulares, como se infiere, a contrario sensu, del siguiente argumento: “(…) En efecto, ninguno de los testigos hace referencia a la existencia de amenazas contra personas residentes en la zona, o establecimientos ubicados en la misma, en época anterior a la ocurrencia de la explosión. Tampoco resulta demostrado este hecho con fundamento en otras pruebas practicadas dentro del proceso. Adicionalmente, no hay evidencia de que la bomba hubiera tenido por objeto atentar contra una persona o un establecimiento en particular, que debiera estar protegido por la Policía Nacional de manera especial, o contra inmuebles donde tuvieran sede dependencias u organismos del Estado, que pudieran ser considerados objetivos militares por parte de la subversión o de otros grupos al margen de la ley, de manera que su sola existencia pudiera poner en situación especial de riesgo a los habitantes del sector”6 (resaltado y subrayado ajeno al texto original) Caso concreto 6 Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2000, Exp 11.585

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El hecho dañoso, esto es las lesiones físicas sufridas por el señor Gustavo Eduardo Delgado Cabrera, se acreditó con la copia autentica la historia clínica diligenciada por SaludCoop EPS (fls 418 a 422 c. ppal), en la cual consta que ingresó a dicho centro asistencial el 27 de julio de 2001 por “presentar herida con arma de fuego”. Original del Informe Técnico Médico Legal de Lesiones no Fatales expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha 7 de diciembre de 2006 (fl 436 c. 2): “ANAMNESIS: Refiere que el 26 de julio de 2001 a las 22:15 cuando se encontraba trabajando en su establecimiento fue herido por miembros de la guerrilla (…) PRESENTA: Al examen hoy: cicatrices poco perceptibles localizadas en región supraescapular derecha y región supraclavicular medial derecha. Limitación funcional para elevar miembro superior derecho por encina de los 90° (normal 180°). CONCLUSIÓN MECANISMO CAUSAL: Proyectil Arma de Fuego, Incapacidad médico legal: DEFINITIVA: NOVENTA (90) DIAS.

SECUELA MEDICO LEGALES: Perturbación funcional de miembro, de carácter permanente”.

Se cuenta además con el dictamen No 363 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila (fls 492 a 493 c.2) que determinó un 32.34%, como perdida de capacidad laboral y con la valoración psicológica forense que le fue practicada al señor Delgado Cabrera (fls 505 a 508 c.2). De esta última se destaca:

“EL EXAMINADO COMENTO EN VALORACION PSICOLOGICA: “yo monté un negocio para San Pedro y la Copa America al frente del edificio Miraflores en la toma con 6°. Hacía media hora se había acabado el partido y toda la gente estaba celebrando el triunfo de Colombia, cuando salieron debajo del puente echando plomo y todos nos tiramos al piso y nos metimos en una caseta cuando bajo el camión de los secuestrados, la guerrilla al salir echó plomo y me dieron un tiro que me entró por la espalda y me salió por acá (señala parte inferior del cuello), luego nos tiraron una granada y mi primo pidió auxilio y me llevaron en un taxi para la clínica, me perforo el pulmón (…) CONCLUSION: En el señor GUSTAVO EDUARDO DELGADO CABRERA se encontraron síntomas significativos de un cuadro ansioso depresivo, concepto de si mismo disminuido, prospección incierta sin expectativas optimistas hacia futuro (…) los síntomas presentados se constituyen en secuelas psíquicas de carácter permanente” No existe prueba que acredite los supuestos daños patrimoniales que en sentir de la actora le fueron causados, con el agravante que en parte alguna explica o

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En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se sucedieron los hechos en los que resultó herido el señor Gustavo Eduardo Delgado Cabrera, advierte el Ministerio Público que si bien se aportaron al proceso algunos soportes documentales, entre ellos, varios artículos de prensa (fls 27 a 47 c. ppal) y el informe o análisis elaborado por la Policía Nacional – Departamento de Policía Huila, sobre el “secuestro masivo edificio torre de Miraflores Neiva” (fls 173 a 190 c. ppal), lo cierto es que tales documentos no pueden valorase como prueba. Los primeros corresponden a noticias publicadas en diarios de la región (Diario del Huila y la Nación) aportadas en fotocopia, las que aún el evento de venir autenticadas, sólo demostrarían la existencia de la información más no la veracidad de su contenido7. En cuanto al informe de la Policía, fue aportado en copia simple, es decir, sin cumplir con el requisito de autenticidad que exige el artículo 254 del C.P.C. bajo tales condiciones se encuentra desprovisto de calidad probatoria. En este orden de ideas las únicas pruebas que pueden ser estimadas para probar lo acontecido el día de los hechos, son los testimonios vertidos en el proceso contencioso y la declaración que bajo juramento rindió la señora Carmen Helena Cabrera Rincón dentro de la investigación penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación con ocasión de los hechos sucedidos el 26 de julio de 2001 en la ciudad de Neiva, la cual fue solicitada como prueba trasladada por la actora (fl 17 c. ppal), coadyuvada por la Policía Nacional en la contestación de la

demanda ( fl 171 c. ppal), decretada por el Tribunal (fls 237 a 240 c. ppal) y allegada en copia autentica por la Fiscalía General de la Nación (fls 308 a 310 c. ppal). 7 Así lo ha precisado el Consejo de Estado – Sección Tercera, en especial en la sentencia de 10 de junio de 2009 Exp 18.108.

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Radicación: 16.056 (R-0074): “En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso8. También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión9.”

(resaltado y subrayado ajeno al texto original) De conformidad con estas piezas probatorias, se tiene probado lo siguiente: En lo que respecta a la autoria material de las lesiones físicas de que fue objeto el señor Gustavo Eduardo Delgado Cabrera. 8 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300. 9 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente No 38.766 (01185) Jorge Enrique Lozano Mestre, testigo presencial de los hechos (fls 249 a 252 c.ppal): “Eran más o menos las 10 de la noche no recuerdo la hora exacta, nosotros estábamos departiendo en un sitio que él había arrendando, había colocado un establecimiento eso es la Avenida La Toma con carrera 6 esquina, donde antes era la Mazda, a varias personas que estábamos ahí nos inquietó un estruendo y fuimos a mirar a ver que sucedía ahí en el edificio Miraflores, nos encontramos un sinnúmero de ráfagas de ametralladora de armas de fuego, que por obvias razones nos obligó a devolvernos al sitio en estampida y atrincherarnos en el, estando allí atrincherados, yo sentí que estos delincuentes la cogieron contra la caseta que estábamos atrincherados de igual manera, es decir con armas de fuego y se que tiraron una granada de fragmentación dentro de la caseta, ahí resultamos afortunados muchos porque la granada cayó en el cielo raso y la onda explosiva se le debió devolver al delincuente (…) Un tiempo después que uno da de prudencia salimos de donde estábamos y nos encontramos con la sorpresa que habían 3 heridos dentro de ellos Gustavo Eduardo quien lo llevaron en un taxi unos primos que estaban ahí (…) PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si para el día de la ocurrencia de los acontecimientos frente o la rededor del

local por usted mencionado se ubicaron o apostaron miembros de las fuerzas armadas entendidas como la Policía Ejército. CONTESTO: Realmente yo no puedo decir con precisión si sí o no, porque realmente estaba encargado de mirar que no le fuera a suceder nada a la persona que me acompañaba ese día que es mi actual novia, sin embargo si sé por comentarios de la gente que estaba ahí que instantes previos o en el incidente se acercó una camioneta de al Policía Mazda B2000, las que utilizan para hacer retenes con 2 o 3 agentes, que al ver el insuceso o incapacidad de reacción lo que hicieron fue salir corriendo y dejaron la camioneta ahí, salieron corriendo hacía la 6 como quien va para la Tenerife y pues como conclusión según la gente que me dijo a mi me dicen que por eso fue que nos atacaron porque pensaron que los policías se atrincheraron con nosotros