PGN - VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - A partir de la publicación y promulgación

VICEPROCURADURIA RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Archivo irregular de proceso disciplinario RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Fundamento constitucional Conforme con el artículo 6º superior, regulatorio del principio de legalidad y responsabilidad, las autoridades del Estado responden por omisión y extralimitación de sus funciones, a diferencia de lo que ocurre con los agentes del sector privado, que pueden hacer todo lo que no se encuentre prohibido. Este fundamento de responsabilidad se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines estatales. PREVARICATO POR ACCIÓN-Por emitir resolución o decisión manifiestamente contraria a la Constitución o a la ley RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Los padres de los Concejales no pueden contratar con el Municipio NULIDAD-Es una medida extrema en razón a que el yerro desquicie el proceso o desconozca las garantías fundamentales Pues bien, para desvirtuar los vicios supuestamente vertidos en la actuación, es lo primero advertir que la nulidad es una medida extrema, a la cual sólo debe acudirse cuando el yerro encontrado sea de tal magnitud y transcendencia que desquicie el proceso en su estructura o desconozca las garantías fundamentales en forma irreparable, lo cual, a juicio del Despacho no se produce en el asunto examinado, por cuanto los aspectos anotados por la investigada son precisamente la materia de análisis para resolver la impugnación. A más de lo dicho, de conformidad con el canon

143 del CDU, la declaratoria de nulidad remite a tres causales: (i) la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo; (ii) la violación del derecho de defensa del investigado y (iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Habida cuenta de lo dicho, la aparición procesal de las llamadas “irregularidades sustanciales”, comportan un verdadero atentado contra el contenido esencial al debido proceso en esos casos y no en cualquier tipo de yerro subsanable. VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO-A partir de la publicación y promulgación Pero, en relación con la Procuradora Provincial el conflicto de ley en el tiempo, merced a las previsiones de la ley 153 de 1887 no resulta aplicable, en tanto que cuando la disciplinada juzgó la conducta del Alcalde Municipal, era una sola norma la existente, y en gracia de discusión, de aceptarse un eventual conflicto o transición legislativa con respecto a la ley 812 de 2003, de todas maneras, esa regulación VICEPROCURADURIA mantuvo la prohibición inadvertida por la funcionaria, al momento de evaluar la conducta del disciplinado. ERROR JUDICIAL-Como fuente de responsabilidad El error, dentro de la teoría jurídica ha estado ligado principalmente al vicio del consentimiento, pero en términos generales es una discordancia entre la mente y la realidad. Existe, un error de hecho y otro de derecho. El primero, se refiere a una modificación del mundo exterior. El segundo, por el contrario, versa sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. Para parafrasear a la Corte Constitucional, desde el punto de vista sicológico, ambos tipos de error configuran un

vicio de la voluntad. ERROR DE DERECHO-No se acepta ante la evidencia de lo normado en la ley En síntesis, el error en cualquiera de sus modalidades comporta una discordancia entre el pensamiento del individuo con una situación fáctica o jurídica, presupuestos que no se compadece con la evidencia vertida dentro de esta actuación, dado que la aplicación de la ley 617 de 2000 no tenía cómo dar lugar al error, amen que, y aún aceptándose que aquella sufrió una modificación con la entrada en vigencia de la ley 821 de 2003, de todas maneras, repite el despacho, se mantuvo la inhabilidad inadvertida por la procuradora provincial. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Culpabilidad a título de dolo SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación según la Ley 734 de 2002

Dependencia: VICEPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Radicación: IUC-D-2008-812-58482

Investigada: DIVA MARITZA VELEZ CORONADO

Cargo: Procuradora Provincial de Armenia

Entidad: Procuraduría General de la Nación

Quejoso: JUAN CARLOS CARMONA y JHON GRACIANO SALGADO Fecha Queja: 13 de abril de 2007

Fecha Hechos: 5 de marzo de 2007

Asunto: Archivo irregular de proceso disciplinario Decisión: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 28 de junio de 2011

I.- ASUNTO

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VICEPROCURADURIA El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dra.

DIVA MARITZA VELEZ CORONADO contra el fallo proferido por la Veeduría el 28 de abril de 2011, mediante el cual fue sancionada con destitución del cargo de Procuradora Provincial de Armenia (Quindío) e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por doce (12) años.

II. ANTECEDENTES 2.1 Mediante escrito recibido el 13 de abril de 2007, los señores JUAN CARLOS CARMONA y JHON FERNEY GRACIANO SALGADO presentaron a la Procuradora Regional del Quindío una “Denuncia por presunta violación del código disciplinario único, Art. 48 numeral 1 en contra de la Procuradora

Provincial de Armenia Quindío”1. Señalaron que luego de que la Provincial de Armenia conociera de una queja instaurada contra el señor HUMBERTO TURRIAGO LÒPEZ, ignoró que aquél en su calidad de Alcalde Municipal de Córdoba, para el período 2001-2003, violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por haber celebrado contrato de compraventa con el señor PEDRO LUIS MÈNDEZ, padre de la Concejal electa del Municipio para el mismo período, señora GLADYS

MÈNDEZ PRADA2.

Al efecto, indican los memorialistas que la citada funcionaria profirió fallo de archivo definitivo de las diligencias seguidas contra el Alcalde TURRIAGO LÒPEZ con el argumento de que el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificado por la ley 821 de 2003 es claro y no da lugar a interpretaciones diferentes en cuanto a los Alcaldes se refiere, pues expresamente estableció

las prohibiciones con quien no puede contratar, argumento según el cual, el señor PEDRO MÉNDEZ (Contratista) no estaba en ningún grado de consanguinidad, ni afinidad, ni civil con el burgomaestre, por lo que perfectamente podía suscribir dicha convención, con independencia de que la Concejal GLADYS MÈNDEZ fuera hija del contratista. Dicha decisión deja claro, aseguran los quejosos, que no consistió en un simple error de interpretación, pues entre otras el tema no era hermenéutico, bastaba una simple inferencia lógica y hacer la adecuación a la norma, de tal suerte que con el fallo censurado limitó los grados de parentesco para favorecer al Alcalde disciplinado, en flagrante vulneración del artículo 48 numeral 30 del CDU, dado que el análisis de la funcionaria se encaminó al parentesco que pudiera tener el Alcalde con el contratista y no éste con la Concejal, lo cual genera una prohibición de contratar en el mismo ente territorial.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1 Folios 15-23 del cuaderno No 1. 2 Folios 20-23 del cuaderno No 1.

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VICEPROCURADURIA 3.1 Mediante auto de 5 de diciembre de 2007 la Procuraduría Regional de Quindío ordenó la indagación preliminar y la práctica de pruebas con el objeto de establecer la presunta irregularidad en que pudo incurrir la Procuradora Provincial de Armenia, Dra. DIVA MARITZA VELEZ CORONADO, por los hechos que motivaron la queja presentada por los señores JUAN CARLOS

CARMONA y JHON FERNEY GRACIANO SALGADO, relacionados con el archivo de la actuación adelantada contra HUMBERTO TURRIAGO LÓPEZ en su calidad de Alcalde de la municipalidad de Córdoba3. 3.2 Por auto de 25 de marzo de 2008, la Procuraduría Regional de Quindío dispuso el archivo de la actuación4 a favor de la investigada, Dra. DIVA MARITZA VELEZ CORONADO, en su condición de Procuradora Provincial de Armenia, explicando que los casos que proponen los quejosos como ejemplo de aplicación de la Ley 821 de 2003, son totalmente diferentes al asunto del Alcalde TURRIAGO LÒPEZ. Indicó en la providencia que, la actuación de la Procuradora implicada en estas diligencias, es aceptable en la medida que no hubo negligencia y tampoco se ocultó información a los quejosos, se les garantizó su intervención en el momento del archivo y se le dio trámite oportuno a la apelación de la decisión. Señala además en el proveído, que las decisiones de los operadores disciplinarios y jueces no pueden ser objeto de investigaciones disciplinarias o penales cuando obedecen a interpretaciones, máxime cuando se salvaguardó la segunda instancia en garantía del trámite procesal. 3.3. Contra esa determinación, los quejosos, en uso de su derecho a recurrir la decisión de archivo, conforme al parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002 presentaron recurso de apelación, el cual sustentaron según obra en el escrito visible a folios 126-135 del cuaderno No 1.

3.4 Encontrándose la actuación para finiquitar la segunda instancia, la Veeduría a través de auto de 28 de agosto de 20085 decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia de 25 de marzo de 2008 con la que se decretó el archivo de las diligencias, luego de advertir que el proceso se encontraba afectado por una causal de nulidad que de manera insubsanable impedía continuarla en la Procuraduría Regional del Quindío, en tanto que carecía de competencia acorde con el artículo 73 del Decreto 262 de 2000, porque la indagación preliminar y la decisión de archivo se refirieron siempre a la posible ocurrencia de un prevaricato, conducta que podría erigirse en falta disciplinaria calificada como gravísima, por lo tanto, el único competente para decidir sobre ésta situación en primera instancia es la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación. 3 Folios 60 y 61 del cuaderno No 1. 4 Folios 109-123 del cuaderno No 1. 5 Folios 196-210 del cuaderno No 1.

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VICEPROCURADURIA 3.5 Posteriormente, el 11 de noviembre de 2008 se ordena apertura de investigación contra las Dras. DIVA MARITZA VELEZ CORONADO y LUZ STELLA GARCIA FORERO6, en sus condiciones de Procuradora Provincial de Armenia y Procuradora Regional del Quindío, respectivamente, por considerar que es necesario verificar las conductas desplegadas durante el trámite del proceso disciplinario adelantado contra el Alcalde de Córdoba (Quindío), señor

HUMBERTO TURRIAGO LÓPEZ, radicado No. 101-002484-2006. Igualmente, se dispuso la práctica de pruebas. 3.6 Mediante decisión calendada el 12 de agosto de 2010, visible a folios 270281, se formuló Pliego de Cargos a la servidora DIVA MARITZA VELEZ CORONADO en su calidad de Procuradora Provincial de Armenia, así: “Se le señala a la doctora DIVA MARITZA VELEZ CORONADO, en su condición de Procuradora Provincial de Armenia, el haber proferido una decisión de archivo definitivo el 5 de marzo de 2007, a favor del investigado Alcalde Municipal de Córdoba (Quindío), señor Humberto Turriago López, dentro de las diligencias con radicado No. 101-2484-06, apartándose de la información suministrada en la queja y desconociendo el material probatorio que allí obraba, además, realizando una lectura parcial y distorsionada del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, lo cual al parecer es manifiestamente contrario a la Ley, incurriendo en la conducta descrita en nuestro ordenamiento Penal como Prevaricato por Acción (Artículo 413 de la Ley 599 de 2000). Según el plenario con radicación No. 101-2484-06 de la Procuraduría Provincial de Armenia, el Alcalde Municipal de Córdoba (Quindío), señor Humberto Turriago López, el 19 de junio de 2003 contrató mediante la orden de compra No. 014, el suministro de 166,6667 viajes de material de peña, cada uno de cuatro a cinco metros aproximadamente, con el señor Pedro Luis

Méndez, quien es el padre de la Concejal del Municipio de Córdoba (Quindío), señora Gladys Méndez Prada, incurriendo en contratación con persona inhabilitada para ello. A pesar de la información de la queja y las pruebas existentes en el mencionado expediente, la Procuradora VELEZ CORONADO, exonera de responsabilidad disciplinaria al Alcalde Turriago López bajo el argumento de que el señor Méndez “no estaba en ningún grado de consanguinidad, ni afinidad, ni civil, con el alcalde municipal”, además que, tampoco se encontraba inhabilitado para contratar, porque no era concejal en ese momento y la inhabilidad le surgió después de la destitución de fecha 27 de junio de 2006, haciendo de esta forma, una lectura parcial y distorsionada del artículo 49 de la Ley 617 del 2000, así como, de la información y pruebas obrantes en el respectivo expediente, que en todo momento 6 Folios 234-242 del cuaderno No 2.

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VICEPROCURADURIA indicaban que, el objeto de la investigación era el reproche disciplinario hacia el Alcalde que había contratado con el consanguíneo de una Concejal activa, a quien la Ley le prohibía tener la calidad de contratista en el mismo municipio”. Adicionalmente, dentro del resto de ordenaciones dictadas en el auto anotado, se archivó la actuación respecto de la funcionaria Dra. LUZ STELLA GARCIA FORERO, en su condición de Procuradora Regional de Quindío. 3.7 Recibidos los descargos y surtido el trámite de alegatos de conclusión, se profirió el fallo sancionatorio de 28 abril de 20117, el cual impuso destitución e

inhabilidad de doce (12) años a la Dra. VELEZ CORONADO. 3.8 Contra esa decisión, la implicada presentó recurso de apelación dentro de la oportunidad legal para hacerlo8 y por ese motivo fue remitida la actuación a este Despacho, teniendo en cuenta la competencia prevista en el artículo 17 y el inciso final del artículo 74 del Decreto 262 de 2000. IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 La determinación que definió el primer grado dentro de esta actuación disciplinaria dispuso: “PRIMERO: SANCIONAR a la doctora DIVA MARITZA VELEZ CORONADO, en su condición de Procuradora Provincial de Armenia, Código 0PP, Grado EF, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 38.236.455 expedida en Ibagué, con DESTITUCIÓN del Cargo e INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DOCE (12) AÑOS, por encontrarla responsable disciplinariamente de los cargos formulados, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Notificar personalmente a la doctora DIVA MARITZA VELEZ CORONADO, con residencia en la ciudad de Armenia

(Quindío), en la Carrera 11 No. 13N-14 Barrio Campiña, teléfono 7457109, la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma procede el recurso de APELACIÓN ante la Viceprocuradora General de la Nación, que deberá interponer dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación

indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. 7 Folios 329-345 vuelto. 8 Folios 350-396 del cuaderno No 2.

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VICEPROCURADURIA En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Con el fin de notificar la presente decisión en los términos del anterior numeral, se comisiona al Secretario (a) de Procuraduría Regional del Quindío por el término IMPRORROGABLE DE DIEZ (10) DIAS, libre de distancias. Para efecto de lo cual se enviará copia de la presente decisión.

CUARTO: De la misma forma, en firme la decisión sancionatoria, remitir a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación los formularios para el registro de la sanción disciplinaria o realizar la anotación en el SIRI y enviar copia de los fallos de primera y segunda instancia si lo hubo, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción.

QUINTO: Realizado lo anterior archívese el expediente”. 4.2 La Veeduría concluyó que la investigada es responsable disciplinariamente, con base en las razones que a continuación se sintetizan: En primer lugar, que el auto de archivo que se profirió el 5 de marzo de 2007, cumplió los requisitos de validez en el momento en que fue dictado. Por tanto, surgió a la vida jurídica como acto administrativo al momento de ser notificado,

tal cual ha sido la línea jurisprudencial seguida por el Consejo de Estado. De esta manera, poco o nada importa que la providencia hubiera sido revocada por la Procuraduría Regional; ello no elimina la ilicitud sustancial, como lo pretende la disciplinable. En segundo lugar, y comoquiera que la investigada en sus escritos de defensa invita a que se analice el ilícito de prevaricato por acción, se precisa en el fallo recurrido que “es posible establecer que la conducta descrita en el ordenamiento penal como prevaricato por acción sea imputable a título de culpa en el juicio disciplinario, puesto que su amplio margen de configuración implica que se realice el respectivo análisis subjetivo de la conducta, pudiendo ser cometida de una u otra forma de culpabilidad. Cuando en el pliego de cargos se dijo que la naturaleza del tipo penal de Prevaricato por Acción es eminentemente dolosa, nos referíamos a que cumplía el segundo supuesto del tipo disciplinario: que la conducta punible sea sancionable a título de dolo”, En tercer orden, tanto en la queja como en el caudal probatorio obrante en las diligencias seguidas por la aquí disciplinable contra el Alcalde HUMBERTO TURRIAGO LÓPEZ, se aprecia, a las claras, que éste celebró contrato de suministro con PEDRO LUIS MENDEZ, padre de la Concejal GLADYS MENDEZ PRADA, razón por la cual estaba inhabilitado para suscribirlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, circunstancia que conocía y no tuvo en cuenta la Dra. VELEZ CORONADO, no por error de

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VICEPROCURADURIA interpretación, sino porque modificó el sentido de la norma al referirse únicamente al segundo grado de parentesco y que éste no existía entre el Alcalde y el contratista, para justificar la decisión de archivo. De esta forma, la investigada incurrió en la conducta descrita típicamente como prevaricato por acción, en el artículo 413 del Código Penal y con ello en la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48, numeral primero del CDU, que no se desvirtúa por haberla imputado a titulo de culpa y no de dolo, por cuanto el operador disciplinario tiene amplio margen para definir la modalidad de la culpabilidad, de acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en sentencia C-720 de 2006. Así mismo consideró que luego de que la investigada expidiera el auto de archivo de 5 de marzo de 2007, vulneró la garantía de la función pública porque no actuó con transparencia, objetividad y neutralidad, toda vez que omitió referirse a la irregularidad advertida por los quejosos, al realizar una lectura parcial de la normatividad que beneficiaba al Alcalde y desconocer en su análisis, un grado de parentesco, lo que hace típica y antijurídica su conducta. Explicó el laudo, que la disciplinable cometió la falta disciplinaria con culpa gravísima prevista en el parágrafo del artículo 44 del CDU, por desatención elemental, porque antes de suscribir el auto de archivo debió realizar un análisis juicioso, tanto de la queja como del material probatorio, con el cual habría advertido que existía mérito para abrir investigación, pues abiertamente

se reunían los requisitos de los artículos 152 y 153 ibídem. El error no es aceptable, porque está demostrado que podía superarlo y vencerlo, bastaba poner mayor atención y análisis al proyecto de archivo que le sustanciaron para su rúbrica. V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION 5.1 La disciplinable interpuso recurso de apelación9 contra el fallo sancionatorio y fundamentó su impugnación en los siguientes aspectos: 5.1.1 En el auto de archivo de 5 de marzo de 2007, se hizo una interpretación valorativa de la queja, las normas y las circunstancias de hecho que se conocían, y que malinterpretó el fallo de la primera instancia. 5.1.2 Asegura la apelante, que en el auto de archivo se hizo la afirmación de que el contratista no estaba en ningún grado de parentesco con el Alcalde, por tanto podía suscribir el contrato de 19 de junio de 2003, por cuanto, aunque fuera el padre de la Concejal activa MENDEZ PRADA, no era ella quien lo había contratado. 9 La impugnación, obrante a folios 350-392, fue adicionada con memorial complementario visible a folios a 403.

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VICEPROCURADURIA Los cambios legislativos y jurisprudenciales que ha tenido el texto del artículo 49 de la ley 617 de 2000, hacen ver que no es posible vislumbrar con claridad cual es la interpretación que debe darse a la norma en junio de 2003, época en la que se suscribió el contrato, para lo cual transcribió el texto de la norma que aparece en la pagina Web del Senado de la República.

De acuerdo con la sentencia de exequibilidad C-311 de de 2004, cuando los Concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien funge como nominador, se aplican las reglas de inhabilidad previstas en el artículo 292 de la Constitución. Y para la fecha en que se celebró el acuerdo (junio 19/03) por parte del Alcalde, tenía aplicación lógica este criterio jurisprudencial, pues no estaba vigente la ley 821 de 2003, que fue publicada en julio de ese año. Como puede notarse, en la providencia de archivo se analizaron las diferentes causales de inhabilidad e incompatibilidad y la argumentación se centró en que no existía parentesco entre el Alcalde y el contratista; por tanto, no es cierto que se haya realizado una lectura parcial del artículo 49 de la ley 617 de 2000 como señala el fallo impugnado, que pretende interpretar la norma como si la fuera a aplicar hoy. 5.1.3 Las actuaciones de la Procuraduría son administrativas, como se afirma en el fallo, pero se desconoce la especial connotación de las decisiones que se equiparan a las judiciales, razón por la cual contra ella procede la acción de amparo, como en efecto se ha hecho, pues si no fuera así, el juez de tutela al decidir sobre las acciones instauradas contra providencias de la Procuraduría, no continuaría con el análisis de las circunstancias constitutivas de vía de hecho, tal cual se observa en sentencia T-008/98 y otras que se citan. Asevera, que al igual que se explicó en los descargos, el auto de archivo de 5

de marzo de 2007 fue revocado por la Procuraduría Regional de Quindío, como consecuencia del principio de la doble instancia, cuyo propósito es corregir los errores en que se haya incurrido en el primer grado, expresión de los derechos de acceso a la justicia, impugnación y contradicción. La razón principal para que se tomara esa decisión fue que el análisis y las consideraciones de la providencia de archivo, no eran suficientes para sustentarla, circunstancia que impide calificarla de prevaricadora. Corolario de la revocatoria, la actuación disciplinaria prosiguió y la decisión final fue absolutoria, es decir, tuvo la misma consecuencia del archivo que ella en su calidad de Procuradora Provincial dispuso. 5.1.4 El fallo impugnado, en aras de producir una sanción, pretende desconocer la connotación judicial de la decisión disciplinaria, como función de administración de justicia, según el propio criterio de la Procuraduría, lo que implica que al deducir la comisión de falta disciplinaria por la valoración errada de la norma o del material probatorio, se desconocen los postulados del debido proceso, porque el Operador Disciplinario no puede convertirse en una tercera

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VICEPROCURADURIA instancia y el error no puede tampoco, erigirse en fuente de responsabilidad disciplinaria. En ese orden de ideas, la determinación de la Veeduría omitió analizar el tema del error judicial dentro de las diligencias adelantadas en su contra, pese a que suministró el soporte jurisprudencial en los descargos y los alegatos

presentados, para lo cual se remite a la sentencia C-417 de 1993, en la que la Corte Constitucional señala que la responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, principio que está previsto en los artículos 29 y 31 de la Constitución, al igual que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 5.1.5 También insiste, que en el auto de archivo de 5 de marzo de 2007, no aparece resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley que estructure el delito de prevaricato, como lo señala el fallo impugnado, en el cual no se hizo un análisis de los elementos exigidos para la configuración del tipo, ni se tuvo en cuenta que el proceso culminó con fallo absolutorio, lo cual es importante porque según la jurisprudencia, uno de los elementos exigidos es que “de no haberse adoptado la decisión presuntamente prevaricadora, la suerte del proceso habría sido distinta” y en este caso no lo fue, por tanto, la Veeduría partió de la premisa de una responsabilidad objetiva. 5.1.6 Recuerda, que el artículo 48 numeral 1º del CDU es un tipo disciplinario abierto que para aplicarlo remite al Código Penal, pero no se reúnen los elementos del tipo penal de prevaricato, pues en el auto de archivo se hizo un análisis que resultaba lógico para ese momento, en cumplimiento del deber legal, cuyo contenido no fue compartido por la segunda instancia, pero la disparidad o controversia en la apreciación de los hechos o la aplicación de la norma, no pude estructurar esa conducta punible, según lo señalado en la sentencia C335 de 2008.

Asegura, que la decisión contenida en el auto de archivo no es opuesta a descripción legal alguna, sino que fue fruto del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y no obstante que esa providencia fue revocada, el proceso culminó con fallo absolutorio, aspecto que comprueba que su estudio y posterior conclusión no fueron equivocas. 5.1.7 Esgrime también, que el delito de prevaricado sólo admite la modalidad dolosa y está probado que no procedió bajo esa modalidad, sino que su actuación fue culposa, razón por la cual no encuadra dentro de la descripción típica del delito; además, según la jurisprudencia, no se consuma por la interpretación desafortunada de la norma, ni por negligencia del investigador al no estar atento a verificar si para el asunto bajo su estudio era aplicable una determinada norma o existían otras disposiciones. 5.1.8 Indica que no incurrió en ninguna de las tipologías de culpa gravísima, pues no existe la desatención elemental a que se refiere el fallo impugnado, el cual no analizó la normatividad aplicable para la época de los hechos y es

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VICEPROCURADURIA probable que la prohibición prevista en el articulo 49 de la ley 617 de 2000, hoy sea clara, porque hubo una modificación legislativa, como también precisiones jurisprudenciales, en todo caso sujeta a interpretación. Y esa interpretación se hizo teniendo en cuenta las circunstancias de la época, es decir, la decisión fue

fruto de un proceso sin vulnerar norma alguna de obligatorio cumplimiento. Entre las modificaciones a la norma, se encuentra el artículo 1º de la ley 1296 de 2009, que se refiere a que los parientes de los Alcaldes (entre otros), que se encuentren dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo Municipio, pero en el año 2007, el texto se había modificado por la ley 1148 de 2007, en cuyo inciso tercero, no incluyó a los parientes de los Concejales como personas inhabilitadas para contratar con el respectivo ente territorial; por tanto, no entiende en qué momento de las tantas modificaciones es que interpretó erróneamente la norma o que alteró la realidad, como señala el fallo impugnado. En ese orden de ideas, debe aplicarse el principio de favorabilidad, porque la conducta investigada no existía al momento de iniciarse la investigación en su contra, pues los grados de consanguinidad y las características de la inhabilidad al igual que su interpretación jurisprudencial han variado desde la expedición de la ley 617 de 2000, de suerte que no se presenta la interpretación errada o manifiestamente contraria a derecho. Al mismo tiempo, no existe la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta, dado que en su decisión tuvo en cuenta las disposiciones legales vigentes para la época de los hechos y si cometió un error, el mismo fue subsanado por el superior, lo cual no puede generar responsabilidad disciplinaria, pues no hay certeza sobre la comisión de la falta. 5.1.9 Finalmente, arremete con el planteamiento de una presunta nulidad de la

actuación por violación del derecho de defensa y del debido proceso, teniendo en cuenta que hubo una indebida apreciación de las pruebas. Al efecto, expone que la Veeduría no hizo un análisis de sus argumentos, ya que no tuvo en cuenta la normatividad aplicable en el momento de los hechos, lo cual desconoce lo previsto en el artículo 129 del CDU, en franco desconocimiento de su derecho de defensa y lo dispuesto en el canon 142 ibídem, porque no existe prueba que produzca certeza sobre la existencia de la falta. Igualmente, invoca la existencia de una nulidad constitucional por quebrantamiento del principio de favorabilidad, al no tener en cuenta las normas aplicables al caso y desconocer los criterios jurisprudenciales que han considerado, que las faltas disciplinarias se equiparan a decisiones judiciales, no obstante su carácter administrativo, por tratarse de la potestad sancionadora del Estado. También aduce que se desconoció el principio de la doble instancia y el análisis histórico para la aplicación del artículo 49 de la ley 617 de 2000, así como que se inadvirtió lo previsto en el artículo 13 del CDU, que prohíbe

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VICEPROCURADURIA deducir la responsabilidad objetiva VI.- CONSIDERACIONES 6.1 Sea lo primero anotar que el Estado de Derecho se caracteriza por el ej