PGN - VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - Aplicación de la ley mas favorable de manera indep

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto por el Procurador Judicial 117 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia contra la sentencia de segunda instancia de éste órgano colegiado que condenó a Alberto de Jesús y Jaime Hernán Henao Cañas como responsables del delito de homicidio simple.

Rad.: 22705

Honorables Magistrados: El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán profirió sentencia de primera instancia el 22 de octubre de 2003 mediante la cual condenó a Alberto de Jesús y Jaime Hernán Henao Cañas a la pena principal de 25 y 12.6 años de prisión, respectivamente, por haber sido hallados responsables a título de autor y cómplice, en su orden, del delito de homicidio agravado; así mismo les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el defensor del coprocesado Jaime Hernán Henao Cañas, motivo por el cual el Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia que es objeto de impugnación extraordinaria, modificó el 31 de marzo de 2004 el pronunciamiento de instancia, y en su lugar condenó a Alberto de Jesús Henao Cañas a la pena de 192 meses de prisión como autor material del delito de homicidio doloso simple y a Jaime Hernán Henao Cañas a la pena principal de 121 meses de prisión en calidad de cómplice del mismo delito de

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS homicidio doloso simple. En los aspectos restantes el fallo recibió integral confirmación. El Procurador Judicial 117 Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia interpuso recurso de casación contra la decisión de segunda instancia y lo sustentó con demanda que fue declarada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia, el pasado 28 de abril de 2005. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad de la impugnación.

1. HECHOS Ocurrieron en horas de la noche del 12 de octubre de 1997 en el corregimiento del Carmen de la Venta, municipio de Liborina (Antioquia), día festivo en el que concurrían a un establecimiento de comercio varias personas que presenciaron un altercado entre Enoc Cañas Tamayo y los hermanos Alberto de Jesús y Jaime Hernán Henao Cañas, quienes agredieron en las afueras del local a Cañas Tamayo con armas corto punzante y corto contundente, causándole múltiples heridas que ocasionaron su deceso; los agresores emprendieron su retirada del lugar de los hechos dejando abandonado al herido en un paraje solitario.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Practicadas las diligencias de levantamiento del cadáver de Cañas Tamayo el Fiscal Seccional de Sopetrán ordenó la apertura de una indagación preliminar en

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ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS la que se recibieron varias declaraciones de las personas que estaban presentes en el momento en que ocurrieron los hechos. Con fundamento en las anteriores diligencias, el 2 de enero de 1998 se dio inicio a la instrucción y se ordenó la vinculación de Alberto de Jesús y Jaime Hernán Henao Cañas para ser escuchados en indagatoria. Practicada numerosa prueba testimonial en la que se señala a los hermanos Henao Cañas como los autores del homicidio de Cañas Tamayo, se ordenó el emplazamiento de los procesados, los cuales fueron declarados personas ausentes mediante resolución del 24 de febrero de 1998 en la que se les designó un defensor de oficio. Vinculados al proceso la fiscalía decidió su situación jurídica mediante resolución del 28 de octubre de 1999, en la cual les impuso detención preventiva. La investigación fue cerrada el 6 de abril de 2000 y calificado el mérito de la instrucción el 18 de agosto del mismo año con resolución de acusación contra Alberto de Jesús Henao Cañas y Jaime Hernán Henao Cañas como coautores presuntamente responsables del delito de homicidio agravado. Ejecutoriada la resolución de acusación el expediente fue remitido para el trámite de la causa al Juzgado Penal del Circuito de Sopetrán en donde se avocó el conocimiento, se ordenaron unas pruebas y se adelantó la audiencia pública de juzgamiento. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán profirió sentencia condenatoria el 22 de octubre de 2003 en contra de Alberto de Jesús y Jaime Hernán Henao

Cañas, como responsables del delito de homicidio agravado cometido a titulo de, en su orden, autor y cómplice respectivamente. 3

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS Tramitado el recurso de alzada, con sentencia proferida el 31 de marzo de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia modificó parcialmente la decisión del Juez del Circuito y, en su lugar, dispuso la condena de Alberto de Jesús Henao Cañas como autor del delito de homicidio doloso simple; el procesado Jaime Hernán Henao Cañas fue condenado en calidad de cómplice de la misma conducta punible.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN 3.1. Primer cargo Con apoyo en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) el demandante acusa la sentencia de haberse producido en un juicio viciado de nulidad, en atención a que se produjo un error in procedendo, al haberse concedido indebidamente el recurso de apelación contra una determinación judicial que ya había adquirido firmeza.

Afirma el recurrente que desde el momento en que el defensor oficioso del sentenciado Jaime Hernán Henao Cañas interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia debió el juzgador denegar la impugnación por extemporánea. En esta forma, sostiene el recurrente, el sentenciador de primer grado desconoció el mandato previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) y el Tribunal refrendó el yerro del A quo por cuanto desató la

impugnación causando la irregularidad que atenta contra el debido proceso. Para destacar las irregularidades sustanciales que a su juicio han desconocido el derecho fundamental citado, el libelista señala cada una de las actuaciones 4

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS procesales llevadas a cabo a partir de la expedición del fallo de primer grado y llega a la conclusión de que se ha alterado la estructura lógica del proceso, ya que el sentenciador de primer grado concedió indebidamente el recurso de apelación, por cuanto la decisión condenatoria del A quo había adquirido firmeza. De otro lado, afirma el casacionista que en la decisión del Tribunal frente al sentenciado Jaime Hernán Henao Cañas se aprecian varios errores, entre los que destaca el hecho de haberse ocupado el Ad quem de una decisión que estaba debidamente ejecutoriada y que, pese a esta irregularidad, modificó sustancialmente la determinación en lo que tiene que ver con la readecuación de las penas por la variación de la modalidad del hecho punible. Señala el recurrente que el momento a partir del cual se configura la iritulalidad fue aquel en el que el sentenciador de primer grado decidió conceder el recurso de apelación, proceder que a su juicio atenta contra las normas que regulan el debido proceso, garantía fundamental que considera necesaria para la consecución de los propósitos que se persiguen a través del ejercicio de la función punitiva. Opina el libelista que el desconocimiento a las normas reguladoras del derecho a la impugnación, en cuanto a la omisión de los términos en los que está permitido

su ejercicio, genera unas consecuencias intolerables que atentan contra la seguridad jurídica ya que se daría la oportunidad de cuestionar una decisión que ha adquirido firmeza. Siendo ello así, señala el recurrente, la trascendencia de la irregularidad sustancial no es otra que la de estar en presencia de una decisión adoptada dentro de un juicio viciado de nulidad, asunto que no puede corregirse sino a través de la nulidad que estima demostrada, decisión que habrá de tomarse a partir del auto que concedió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. 5

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS 3.2. Segundo cargo De manera subsidiaria y con apoyo en la causal primera, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el demandante acusa la sentencia de ser violatoria, en forma directa, de una norma de derecho sustancial por falta de aplicación de los artículos 29, inciso 3º de la Constitución Política; 6º inciso 2º de la Ley 599 de 2000, y el 3º de la Ley 365 de 1997, y por aplicación indebida del inciso 3º del artículo 52 del Código Penal. Antes de presentar su reproche el censor expone una serie de consideraciones relativas al interés que le asiste para recurrir en casación sin que se halla interpuesto apelación a la sentencia de primera instancia, e insiste en la legitimidad de su actuación fundamentada en la necesidad de defender garantías fundamentales de los procesados que a su juicio estarían amenazadas con la

sentencia objeto del recurso extraordinario. A continuación expone lo que considera la forma como se quebranta el principio de la aplicación de la norma favorable y señala que al aplicarse la norma relacionada con las penas accesorias el sentenciador de segundo grado impuso a los procesados la norma vigente al momento de proferir el fallo sin reparar que esta resultaba ser mas gravosa para los sentenciados, ya que la norma aplicable en el momento de la comisión del delito consagraba un menor término de duración de la pena accesoria. En efecto, comenta el recurrente que a los hermanos Henao Cañas se les impuso una pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad en la sentencia de primer grado, que corresponde a una duración de 25 años para Alberto de Jesús en condición de autor y 12.6 para Jaime Hernán como cómplice del punible de homicidio agravado. 6

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS El Tribunal por su parte introdujo sustanciales reformas que tuvieron que ver con la duración del monto de la pena principal y accesoria, sin reparar que la norma bajo cuyo imperio ocurrieron los hechos materia de juzgamiento facultaba la imposición de un máximo de 10 años en lo relacionado con el término de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Examinadas las citadas decisiones judiciales concluye el recurrente que la sentencia de segundo grado desconoció la garantía fundamental de la favorabilidad, debido a que para la determinación de la pena accesoria aplicó

indebidamente y de manera retroactiva el inciso 3º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, norma que resultaba ser mas gravosa para los sentenciados. Señala el libelista que el Tribunal al momento de aplicar la norma afrontó el problema de la sucesión normativa que implicaba un cambio en el quantum de las penas, y para determinar la cantidad de pena aplicable escogió la norma favorable para establecer la duración de la pena privativa de la libertad, norma que a su vez le sirvió de referente para la determinación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, desconociendo con este procedimiento la garantía de la favorabilidad. De esta manera, continúa anotando el casacionista, el juzgador no valoró cual de las normas era más favorable a los procesados y terminó aplicando en su integridad una sola norma sin importarle que el precepto resultaba más favorable solo en la determinación de la pena principal, pero la antigua disposición era más benigna para las sanciones accesorias. Para finalizar opina el recurrente, que a consecuencia del desacierto acabado de señalar el sentenciador de segundo grado resultó aplicando retroactivamente y en forma desfavorable un precepto que contiene consecuencias jurídicas mas gravosas que las consagradas en el que regía al momento de la comisión de la 7

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS conducta punible, por lo que solicita se case la sentencia en lo que tiene que ver con la condena a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y en su lugar se fije en los términos consagrados en el inciso

3º de la Ley 365 de 1997.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL 4.1. Primer Cargo 4.1.2. De la legitimidad Se ha señalado por la jurisprudencia de la H Corte Suprema de Justicia que la prerrogativa que se le concede al Ministerio Público para intervenir en interés general como representante de la sociedad en defensa del orden jurídico y de las garantías fundamentales no le otorga un tratamiento preferencial respecto de los demás sujetos procesales que le permita eludir cualquiera de las obligaciones propias del proceso establecidas en la ley para acceder a los recursos. Su participación en el proceso penal se encuentra supeditada al cumplimiento de las cargas procesales definidas en las normas que gobiernan la actuación judicial en las mismas condiciones de los demás intervinientes y en las oportunidades que autorice la ley.1 No obstante, admite la jurisprudencia que en el evento de presentarse nulidades en la actuación, adquiere el Ministerio Público interés jurídico para recurrir en casación sin haber apelado la sentencia de primer grado. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 25 de mayo de 2005 Rad: 21295 M.P. Dr. Hermán Galán Castellanos 8

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS No se trata en este caso, como lo plantea el Procurador Judicial, de un problema de interés para recurrir sino de una necesaria restauración de derechos fundamentales, atendida la específica naturaleza del vicio con el que arriba la

sentencia objeto del recurso extraordinario. 4.1.3. La situación que se plantea en este primer cargo tiene que ver con el derecho fundamental del debido proceso como derecho de raigambre constitucional que comprende toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y está compuesto por las reglas que disciplinan las distintas etapas del rito, así como por la observancia de los principios que el constituyente y el legislador han definido como rectores de la actividad jurisdiccional en cada actuación específica. Las normas y principios que gobiernan el debido proceso no han sido observadas por los sentenciadores en el trámite del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, la actuación procesal llevada a cabo a partir de la referida decisión judicial ha alterado la estructura lógica del proceso con la irregularidad sustancial consistente en conceder dicho recurso cuando la providencia de primer grado había adquirido firmeza y de contera, la decisión de segunda instancia modificó sustancialmente el fallo del A quo, ocupándose el Ad quem de aspectos no vinculados al tema de la impugnación. Sobre este punto se debe precisar que es el mismo Tribunal en su sentencia el que señala los criterios en los que debe fundamentar su decisión en punto al tema de impugnación; a este respecto se pude observar los términos en los que reseñó: …Además, no podrá tenerse en cuenta el agravante imputado en la resolución acusatoria fundado en el “motivo abyecto y fútil”, toda vez que el Juzgado lo desecho en la sentencia y ese concreto aspecto no fue objeto de impugnación de parte de ninguno de los sujetos procesales, de donde se 9

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS colige que la segunda instancia carece de competencia para pronunciarse sobre dicho tema. Pues bien, si ese agravante no era tema de impugnación, tampoco lo era la causal deducida por el A quo cuando consideró que los procesados habían cometido el hecho con sevicia o excesiva crueldad, y el defensor planteó en su escrito de sustentación un exceso en los límites propios de la legítima defensa. Pese a que se desató irregularmente la impugnación a la decisión de primer grado, la variación de la modalidad de la conducta punible atribuida a los procesados condujo al Tribunal a considerar que en el homicidio imputado a los sindicados no concurría la causal de agravación deducida por el juzgado y consecuente con ello procedió a readecuar la pena impuesta desbordando el ámbito de su competencia funcional, ya que la decisión no se centró exclusivamente en las pretensiones del recurrente. No hay lugar a un mayor análisis para sostener que lo anteriormente indicado se encuentra establecido dentro del proceso, es decir, está comprobada la existencia de la irregularidad que altera el ejercicio del derecho fundamental del debido proceso. En efecto, en lo relacionado con la ejecutoria de la providencia se aprecia que la última notificación del fallo de primera instancia se le hizo personalmente al procesado privado de la libertad Jaime Hernán Henao Cañas el 10 de noviembre de 2.0032, y, en atención de lo dispuesto por el artículo 187 del Código de

Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), –precepto desconocido por el juzgador de instancia-, las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas, que para el caso que nos ocupa la ejecutoria del fallo tuvo lugar el 13 de noviembre de ese mismo año. 2 Cfr. Folio 221 10

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS Y en lo que tiene que ver con la modificación del fallo de primer grado, las reformas que se incorporaron a la sentencia del Tribunal no fueron tema de la impugnación irregularmente concedida, con lo que adquiere la particularidad de trascendente la anomalía denunciada por el recurrente que menoscaba el debido proceso, ya que éste está establecido para materializar las decisiones judiciales y se resquebraja en el momento en que se aborden competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación. Atendida entonces la específica naturaleza del vicio con el que arriba la sentencia objeto del recurso extraordinario, se hace necesario restaurar el derecho fundamental del debido proceso mediante la declaratoria oficiosa de nulidad. 4.2. Segundo cargo De acuerdo con el tiempo de la comisión del hecho punible (12 de octubre de 1997) la norma aplicable era el Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, según la cual la duración máxima de la pena principal para el delito de homicidio era de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas estaba establecida en el artículo 44 ídem en un máximo de diez (10) años.

El 24 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, normatividad que disminuyó la pena principal para el delito de homicidio, estableciendo un mínimo de trece (13) años y un máximo de veinticinco (25) años de prisión; además se dispuso en el artículo 51 de la misma disposición que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años. 11

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS Ante esta situación, es preciso abordar el tema de la aplicación de la ley más favorable, de manera independiente de la pena principal, con relación a la pena accesoria. De la lectura de la sentencia se puede precisar que el Ad quem aplicó de manera integral la nueva ley, pues indiscutiblemente resulta mas favorable, en tratándose de la pena privativa de la libertad, la Ley 599 de 2000. Con respecto a la pena accesoria el sentenciador de segundo grado solo se limitó a señalar que se reducirían a la misma proporción de la pena privativa de la libertad, la cual se readecuo debido a las variaciones que se le hicieron al prescindirse de la causal de agravación, lo que indica que aplicó el mismo estatuto punitivo, el que en esta materia es desfavorable, pues tanto el Juez, como el Tribunal al reducirlas, se refirieron al momento de imponerlas que su duración sería de un tiempo igual al término de la pena privativa de la libertad de conformidad con el artículo 52 de la Ley 599 de 2000

Si del máximo de la pena accesoria se trata, es mas favorable el artículo 44 del Decreto 100 de 1980 (reformado por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997), que establece el término de duración máxima de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas un término de diez (10) años. No sobra hacer algunas consideraciones sobre la manera como el juez determina la aplicación del principio de favorabilidad, pues tradicionalmente la H Corte había entendido por ley tanto el supuesto normativo como las consecuencias punitivas establecidas en ella, de manera que no era posible aplicar por favorabilidad la pena privativa de la libertad consagrada en un estatuto y la pena no privativa de la libertad estipulada en otro, porque se decía entonces, que el juez estaba haciendo lo que se denominaba una lex tertia y remplazando en esta materia al legislador. 12

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS A partir de la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2001, la Sala Penal asumió una posición distinta y entendió por ley para efectos de la aplicación favorable “la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, o problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, pues este se encuentra supeditado a la ontología de aquellas”. “Igual ocurre con las penas accesoria porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que

accedan a las sanciones principales de todas maneras su aplicación no dependen primeramente de éstas sino de la satisfacción del supuesto de hecho”. Bajo esta perspectiva compartida por esta Delegada, la pena accesoria aplicable en el caso que nos ocupa sería la prevista en el artículo 44 del Decreto 100 de 1.980 y no aquella impuesta por el juez, equivalente al mismo período de la pena privativa de la libertad, que para este caso excedería de diez (10) años. Considera esta representante del Ministerio Público que la Corte debe precisar este aspecto en pro de garantizar la legalidad de la pena y la garantía que debe tener todo procesado sobre la aplicación de la norma mas favorable.

5. PETICIÓN La suscrita Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita comedidamente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que, de manera oficiosa, declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto por medio del cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán concedió el recurso de apelación y disponga el envío del proceso al despacho judicial de origen, de igual manera, en aplicación del principio de ultactividad de la ley penal mas favorable, aclare la

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JAIME HERNÁN HENAO CAÑAS ALBERTO DE JESÚS HENANO CAÑAS pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta por los sentenciadores de instancia, y en su lugar disponga que la pena accesoria es de diez años, conforme a lo establecido con el artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980. Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 6 de febrero de 2006 Expediente 22.705 MLZA/abb 14