PGN - VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - Entendimiento del fenómeno del lex tertia

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM P. Dr. JORGE LUIS QUINERO MILANES Ref. Casación interpuesta por el Procurador 117 Judicial Penal de Medellín, en el proceso seguido contra ELKIN ALBEIRO MUÑOZ OROZCO, por homicidio y porte ilegal de armas. Rdo. N° 21631.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 7 de julio de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó el fallo condenatorio de primera instancia dictado por el Juzgado Penal del Circuito de la Ceja (Antioquia), que condenó a Elkin Albeiro Muñoz Orozco a la pena principal de diecisiete (17) años de prisión, como autor de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Por igual término le impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Tribunal resume los hechos así: “El episodio trágico tuvo lugar el día 14 de marzo de 1999, a las 4:00 de la tarde aproximadamente, en una vía pública del barrio "Tahami" del municipio de La Ceja

(Antioquia). En el momento en que por allí transitaba solitario y a pie Daniel de Jesús Tobón Tobón, esposo legítimo de Luz Mery Tobón Tobón, fue atacado con arma de fuego por un sujeto no identificado en ese momento, acción criminal durante la cual recibió dos graves heridas por sendos proyectiles que le afectaron

las regiones majar izquierda y dorsal, para fallecer rato después en el hospital local a causa de un choque anémico secundario. Como unos simples rumores iniciales que circularon acerca de que Luz Mery, su cónyuge, habría sido la determinadora del homicidio, se quedaron en eso, en simples rumores, la investigación preliminar meses después fue suspendida. Luego de haber sido reiniciada, en una segunda oportunidad, sin ningún resultado positivo al final, las diligencias regresaron de nuevo al archivo, hasta el 29 de abril de 2002, fec ha en la cual, con base en algunas informaciones obtenidas por la Policía Judicial, se dispuso la apertura formal de la investigación, con la orden expresa de vincular mediante indagatoria a Luz Mery Tobón Tobón y a Elkin Albeiro Muñoz Orozco, éste bajo el cargo de haber sido el autor material, y la dama como determinadora del homicidio." (f. 556). El 9 de mayo de 2002, la Unidad de Fiscalía de La Ceja, al resolver la situación jurídica de Elkin Albeiro Muñoz Orozco le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el concurso de delitos de homicidio agravado y porte de arma de fuego de defensa personal. El 16 de mayo de 2002, la citada Fiscalía impuso idéntica medida a Luz Mery Tobón Tobón, como presunta determinadora de homicidio agravado. Adelantada la investigación, y declarado su cierre, el 3 de septiembre de 2002 la fiscalía instructora calificó su mérito con resolución de acusación en contra de Elkin Albeiro Muñoz Orozco, como autor material de homicidio en Daniel de Jesús

Tobón Tobón y Luz Mery Tobón como determinadora de dicho homicidio (F. 379 Cuad. 1). La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de La CejaAntioquia, el cual, una vez terminada la audiencia pública, el 11 de marzo de 2003 dictó sentencia condenatoria contra Muñoz Orozco, al encontrarlo responsable del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de arma de defensa personal y absolvió de los cargos formulados a luz Mery Tobón Tobón. Esta decisión fue impugnada por el defensor del condenado, y confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia, en sentencia contra la cual se recurre ahora en casación.

2. LA DEMANDA Cargo Único Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero (art. 270 C. de P.

Penal), se acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por falta de aplicación de los arts. 29, inc. 3º de la Constitución Política y 6º, inc. 2º de la Ley 599 de 2000, y la aplicación indebida del inc. 2º del art. 52 ibídem. Sostiene el libelista que el principio de la prelación de la ley penal posterior más favorable, originado en el postulado de la legalidad de los delitos y de las penas, constituye barrera de contención al poder punitivo del Estado, el cual comprende la no aplicación retroactiva como la ultractiva de la ley penal. Empero, ese carácter general de la prohibición se exceptúa por motivos de favorabilidad, que posibilitan que la ley rija más allá del término de su vigencia, por vía de ultraactividad o de

retroactividad. Agrega que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, la Declaración de Derechos Humanos de la ONU, el Pacto Internación de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, consagran el principio de legalidad y de irretroactivídad de la ley penal. El art. 29 de la Carta Política y el 60 del C. Penal consagran el postulado en mención en una doble vía excepcional, "(...) de una parte, al levantar el carácter irretroactivo de la ley cuando esta es más benigna que la anterior, y de la otra, al excluir la prohibición de ultraactividad cuando una leyes más benigna que la posterior" (f. 614). La sentencia impugnada confirmó la de primer grado que condenó a Elkin Albeiro Muñoz Orozco, como autor del concurso de delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a diecisiete años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, decisión con la cual, según el casacionista, se desconoció la garantía fundamental de la favorabilidad. Ello porque el art. 30 de la Ley 365 de 1997, norma bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, disponía para la interdicción de derechos y funciones públicas una duración máxima de diez (10) años, precepto más favorable para el procesado frente al art 52 de la Ley 599 de 2000, el cual permite imponer la citada pena accesoria por un tiempo igual al de la pena a que accede, y hasta por una tercera

parte más, sin exceder el máximo fijado en el art. 51 íbídem, esto es, veinte (20) años. Por tal razón, se imponía la aplicación ultraactiva de la primera norma. Para el demandante, el presente caso exige, en aplicación del principio de favorabilidad penal, una mixtura de normas sancionatorias, pues la privación de la libertad debe regirse, como lo tuvieron en cuenta los sentenciadores, por la ley 599 de 2000, y para la pena accesoria se debe tener en cuenta la ley 365 de 1997, sin que esto implique el nacimiento de una lex tertia. Cita en apoyo de su afirmación la sentencia del 3 de septiembre de 2001 de la Sala de Casación Penal, dentro de la radicación 16837, con ponencia del Dr, Jorge Aníbal Gómez Gallego, así como los autores Juan Fernández Carrasquilla y Juan Bustos Ramírez. El actor solícita a la Corte casar el fallo recurrido, sólo en cuanto confirmó la condena del procesado Elkin Albeiro Muñoz Orozco a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y proceda a señalarla de acuerdo con el art. 3º, de la Ley 365 de 1997.

3. EL CONCEPTO 3.1 CUESTION PREVIA Reiterativa ha sido la Corte al señalar que el interés jurídico del sujeto procesal, es presupuesto del derecho de impugnación en sus diferentes manifestaciones, incluido obviamente el recurso extraordinario de casación.

La no interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia muestra conformidad con su contenido, por lo que carecerá de interés

jurídico para impugnar la de segunda instancia, el procesado que no haya controvertido la de primer grado. La Corte ha establecido que dicha restricción cede “ (...) cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió (al sujeto procesal) el ejercicio del recurso, o cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica de manera desfavorable o más gravosa o, cuando el sujeto procesal proponga la nulidad por la vía extraordinaria." (Sent. Nov. 18/04.

M. P. Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS. Rad. N° 21260).

En el presente evento, el demandante en casación reconoce que en su calidad de agente del Ministerio Público no apeló la sentencia de primera instancia, circunstancia que, en principio, lo inhabilitaría para impetrar el recurso extraordinario de casación, habida cuenta que el Tribunal confirmó el fallo de primer grado. Sin embargo, el actor considera que tal restricción no opera en esta oportunidad, en razón a que mediante su demanda pone de presente la vulneración de una garantía fundamental, lo que por su importancia resulta equiparable a la nulidad como motivo de casación, que precisamente ha sido considerada por la Corte como una de las excepciones a la exigencia de haber apelado el fallo de primera instancia. En criterio de esta Procuraduría Delegada, el argumento del demandante no resulta válido, pues la circunstancia que aduce no exceptúa la citada restricción. Si el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia incurrió en violación de una garantía fundamental, concretamente del principio de favorabilidad, el actor estaba facultado para formular el ataque con fundamento en la causal tercera de

casación, por infracción al del debido proceso, eventualidad que se ajusta a la última de las previsiones del citado pronunciamiento jurisprudencial. Empero, el Procurador Judicial se inclinó por la formulación del reproche por vía de la causal primera de casación, argumentando la falta de aplicación de los artículos 29, inciso 3°, de la Carta Política, 6°, inciso 2° de la Ley 599 de 2000 y la aplicación indebida del 52, inciso 2° ibídem. Este planteamiento técnico seria viable para cualquiera de los sujetos procesales que hubiera impugnado la sentencia de primer grado, pero resulta equivocado para quien, como el agente del Ministerio Público no lo hizo. Al escoger dicha vía, su reproche emerge carente de legitimidad por falta de interés jurídico, lo cual obliga su desestimación por la Corte. Sin embargo, dicho desacierto técnico resulta ocurrieron el 14 de marzo de 1999, época en la cual se encontraba vigente el Código Penal de 1980, con sus respectivas modificaciones. Sin embargo, para la determinación de la pena privativa de la libertad, el sentenciador aplicó retroactivamente los artículos 103, 365 y 31 de la Ley 599 de 2000, por tratarse de normas que sancionan con menor rigor los punibles citados. Empero, y en esto radica el error en cuestión, aplicó igualmente el art. 52 de la citada Ley 599, que respecto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas dispone que esta se impondrá por un tiempo igual al de la pena a que accede, y hasta por una

tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley. Respecto de la sanción accesoria resultaba más favorable al procesado la aplicación del articulo 44 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (Decreto ley 100 de 1980), modificado por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997, que para la interdicción de derechos y funciones públicas establecía un tope máximo de diez (10) años. Ahora bien, en casos de tránsito de legislación, la combinación de leyes en búsqueda de efectos menos drásticos para el procesado o condenado ha sido admitida y aplicada sin reparos por la Corte, desde el fallo del 3 de septiembre de 2001, con ponencia del Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego, como lo citara el libelista. En pronunciamiento posterior la Corte reiteró tal postura en los siguientes términos: "2. Desde hace bastantes días, desde antes de la sentencia de 2º. instancia, se viene diciendo por la Corte Suprema de Justicia que el fenómeno conocido con el nombre de conjugación, conjunción o combinación de disposiciones, igualmente llamado lex tertia, tiene cabal cabida en nuestro medio. Por tanto, frente a la sucesión de leyes en el tiempo es perfectamente posible tomar de una norma lo favorable y desechar lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable". "Así ha debido obrar el Tribunal: aplicar la nueva normatividad para la prisión y acudir a la anterior en relación con la multa." (Sent. Oct. 6/04. M. P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 19445).

Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, esta Delegada considera que la Corte, de oficio, debe tasar nuevamente la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, de conformidad con lo establecido en el art. 44 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 3º de la ley 365 de 1997, sin sobrepasar el límite máximo antes consignado.

4. PETICION En consecuencia, el Ministerio Público solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte, CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado y dosificar nuevamente la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta al procesado Elkin Albeiro Muñoz Orozco, dándole aplicación al art. 44 del C. Penal de 1980, modificado por el art. 3º de la Ley 365 de 1997.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Agosto 26 de 2005 Exp N° 119-05 FJFM/jgb