PGN - VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - No opera con retroactividad

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación: 014-39316-00

Disciplinados: José Gabriel Silva Riviere y Óscar Josué Reyes Cárdenas Cargo y entidad: Gerentes Generales del Fondo Nacional de Caminos Vecinales Quejoso: De oficio Fecha queja: Diciembre 31 de 1999

Fecha hechos: 1998

Asunto: Fallo de Primera Instancia. Presunta violación a las normas de austeridad en el gasto público

RESOLUCIÓN No. 088

Bogotá DC, 29 mayo 2002 OBJETO Procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia dentro del proceso radicado bajo el No. 014-39316-00 adelantado contra los Doctores JOSÉ GABRIEL SILVA

RIVIERE y ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS.

HECHOS Las presentes diligencias tuvieron origen en el oficio No. 11-5300-2229 del 31 de diciembre de 1999, por medio del cual el Doctor JUAN ANTONIO NIETO ESCALANTE, Director del Sector de Infraestructura de Industria y Desarrollo de la Contraloría General de la República puso de presente que como resultado del Control Fiscal Integral practicado al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se pudo establecer que para la vigencia de 1998 algunos funcionarios de esa entidad (CARLOS ALBERTO FRANCO, LUIS EDUARDO ORDÓÑEZ, ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS y JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE) causaron un detrimento patrimonial a la misma por excederse en el uso de celulares y celubeepers en

cuantía de $32.260.015.oo. A las presentes diligencias únicamente fueron vinculados los señores ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS y JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, por cuanto los demás tenían rango inferior al de Secretario General, razón por la cual se compulsaron copias contra ellos ante la Procuraduría Distrital (r) de esta ciudad. PRUEBAS ALLEGADAS De los elementos de juicio allegados al plenario, son de resaltar:

1. Copia del oficio 5002-4-351 del 6 de diciembre de 1999, suscrito por la Dra. ANA LUCÍA TROCHEZ de GARCÍA, Coordinadora de Servicios Auxiliares del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (fl. 13).

2. Relación de pagos por concepto de celular para la vigencia 1998-1999 (fl. 14).

3. Oficio No. 4996 del 19 de julio de 2000 signado por la Dra. ANA LUCÍA TROCHEZ de GARCÍA, Coordinadora de Servicios Auxiliares del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (fls. 22 a 24).

4. Copia de las resoluciones por medio de las cuales se ordenó reconocimiento y pago del servicio de telefonía móvil celular a la Unión Temporal Celumóvil (fls. 25 a

36).

5. Oficio 008840 del 16 de noviembre de 2000 suscrito por la Dra. ANA LUCÍA TROCHEZ de GARCÍA, Coordinadora de Servicios Auxiliares del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (fls 73 y 74).

6. Copia de los memorandos dirigidos a la por la Dra. ANA LUCÍA TROCHEZ de

GARCÍA, relacionados con la asignación de celulares (fls. 75 y ss).

7. Copia de la Resolución No. 1129 del 11 de Septiembre de 1999 por medio de la cual el Gerente General (E) del Fondo Nacional de Caminos Vecinales limitó el uso de teléfonos celulares asignados (fI. 85).

8. Copia de los memorandos enviados por el Subgerente Administrativo y Financiero del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en el mes de octubre de 1998, solicitando a los Directores Regionales la suspensión de los teléfonos celulares (fls. 89 a 97).

9. Copia fotostática de la Resolución No. 0034 del 28 de enero de 1999 (fI. 122).

10. Copia de la Resolución No. 0015 del 24 de enero de 2000 (fI. 123).

11. Copia del Decreto 1737 del 21 de agosto de 1998 (fls. 124 a 130).

12. Copia del Acta de Destrucción No. 008 del 13 de diciembre de 2000 (fI. 131).

13. Copia de la relación de bienes dados de baja para destrucción, en la que aparecen los teléfonos celulares (fls. 132 a 134).

14. Cuadros estadísticos presentados por el Doctor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, donde se demuestra la disminución del pago por concepto de celulares años 1007 a 1999 (fls. 135 y 136).

15. Oficio 5002-4-351 del 6 de Diciembre de 1999 suscrito por la Dra. ANA LUCÍA

TROCHEZ DE GARCÍA, Coordinadora de Servicios Auxiliares del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (fI. 137).

16. Copia del oficio 005151 del 2 de Septiembre de 1998, signado por el Gerente General (E) del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (fls. 138 y 139).

17. Copia de los memorandos enviados por la Dra. ANA LUCÍA TROCHEZ en el mes de septiembre de 1998, solicitando devolución de celulares y celubeepers (fls. 140 y ss).

18. Copia de la providencia calendada septiembre 28 de 2001, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Distrital de esta ciudad ordenó el archivo definitivo del proceso disciplinario No. 143-41173 de 2000 (fls. 190 y 191).

19. Diligencia de versión rendida por el Doctor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE (fls. 192 a 196).

20. Declaración rendida por la Dra. ANA LUCÍA TROCHEZ DE GARCÍA (fls. 195 y

196).

21. Memorando No. 250-259 del 26 de septiembre de 2001 enviado por la antes citada al Jefe de la Oficina de Control Interno y documentos anexos al mismo (fls. 197 a 206).

22. Testimonio suministrado por el Señor JORGE ZACARÍAS BAQUERO ÁNGEL

(fls. 207 a 209).

23. Diligencia de versión rendida por el Doctor ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS

(fls. 210 a 212). DE LOS CARGOS Por auto calendado febrero 27 de 2001, esta Delegada formuló cargos en contra de

los implicados, en los siguientes términos: ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS "... No haber sido diligente y cuidadoso en la utilización y asignación, permitiendo el uso indiscriminado de los celulares y celubeepers Nos. 3376645, 3153046, 3376642, 3579738, 3375012, 3375013, 3375014 y 3594878 a cargo del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, para los funcionarios Jefe de Personal, Conductor de la Gerencia General, Subgerente Técnica y Subgerente Administrativo, ocasionando injustificadamente un grave detrimento patrimonial para la entidad, en razón a que tuvo que cancelar por dicho concepto, la suma de $27.071.623.oo, desde diciembre 97 hasta agosto de 1998". JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE "...No haber sido diligente y cuidadoso en la utilización y asignación de teléfonos celulares y celubeepers a cargo del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, asignados al Jefe de Personal, Conductor de la Gerencia General, Jefe de Convenios, Secretario General y Subgerente Administrativo, ocasionando injustificadamente un grave detrimento patrimonial para la entidad, en razón a que tuvo que cancelar por dicho concepto, la suma de $22.555.596 desde septiembre de 1998 hasta octubre de 1999”. Como normas presuntamente vulneradas les fueron citados los artículos 6 de la Constitución Política y 40 Numerales 18, 22, 23 y 24 de la Ley 200 de 1995. La falta se calificó provisionalmente como grave, a título de culpa.

DE LOS DESCARGOS JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE Mediante memorial de descargos obrante a folios 109 a 115, el antes citado presentó sus argumentos exculpatorios, en los que expuso que desde el comienzo de su administración el 18 de Septiembre de 1998 comenzaron a acatarse las medidas de austeridad en el gasto público establecidas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1737 de 1998, limitándose el uso de los teléfonos celulares al Gerente General, el Secretario General, el Subgerente Administrativo y Financiero y el Subgerente Técnico y solicitando la devolución a los demás funcionarios que venían haciendo uso de los mismos. Añadió que le sorprende que en el auto de cargos se le haya citado el oficio 5002-4351 del 6 de diciembre de 1999, documento éste que "...antes de constituir soporte de la imputación disciplinaria, la desvirtúa; en este oficio aparece certificado cuales funcionarios tenían celular y celubeepers en 1998 y 1999, y lo más importante, prueba que el número de aparatos disminuyó acorde con el D. 1737 de 1998, suprimiendo los celulares y celubeepers que tenían el Coordinador de Personal, el Conductor de la Gerencia, el Jefe de División de Convenios y el Conductor de la Secretaría General, demostrando en consecuencia que durante mi administración se disminuyó el gasto por éste concepto..". Señaló que desde su arribo a la entidad, inmediatamente se produjo la disminución de los costos mensuales por concepto de uso de celulares y que ha cumplido a

cabalidad sus deberes como servidor público, acatando lo establecido en la Constitución y en la ley y vigilando y salvaguardando los bienes del Fondo Nacional de Caminos Vecinales. Manifestó además que, aunque la responsabilidad por el control, vigilancia y cumplimiento de las normas de austeridad en materia de celulares correspondía al Secretario General y al Jefe de la Oficina de Control Interno, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1737 de 1998, y no a él como Gerente General, lo que serviría para dejar sin fundamento el cargo a él endilgado, personalmente impartió Instrucciones tendientes a dar cumplimiento a la normatividad antes citada.

ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS: A través del escrito obrante a folios 164 a 167, el antes citado presentó sus descargos, en los que manifestó que cuando asumió la Gerencia del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, los celulares referidos en el auto de cargos ya habían sido asignados en administraciones anteriores y que el decreto de austeridad en el gasto público comenzó a regir el 21 de Agosto de 1998, y su retiro de la entidad fue a partir del 14 de ese mismo mes y año.

Señaló igualmente que "...En cuanto al presunto grave detrimento patrimonial imputado en el auto de cargos, al parecer no se ha tenido en cuenta que los celubeepers no permiten al usuario hacer llamadas, este servicio solo permite que se reciban llamadas por tanto no puede representar un gasto para la entidad, pues en este caso solo se paga una tarifa fija de aproximadamente $35.000 mensuales, para los aparatos restantes es necesario aclarar que las sumas canceladas

mensualmente cubrían el servicio de los 4 celulares y que estas además cubren las tarifas fijas y demás descuentos que facturan las compañías de telefonía celular...". Manifestó que la conclusión a la que arribó la Contraloría General de la Nación tiene su fundamento en el decreto de austeridad del gasto público, que para el momento en que él ejercía el cargo de Gerente General, aún no se encontraba vigente. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Teniendo en cuenta que son dos los funcionarios investigados, nos referiremos independientemente a cada uno de ellos, para mayor claridad.

1. ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS De las pruebas allegadas a la foliatura, se colige que el precitado se desempeñó como Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales del 25 de enero de 1996 hasta el 14 de agosto de 1998, y con antelación a la primera fecha, es decir, en administraciones anteriores, ya se habían asignado teléfonos celulares al personal directivo de la entidad.

De acuerdo con la declaración rendida por el arquitecto JORGE BAQUERO ÁNGEL, el Doctor REYES CÁRDENAS únicamente autorizó en su administración, dos (2) teléfonos en modalidad económica (celubeepers) para los conductores de la Gerencia y Secretaría General. Las anteriores consideraciones son suficientes para señalar que el cargo a él endilgado no resulta del todo cierto, en la medida que los teléfonos celulares a cargo del personal directivo, ya se encontraban asignados, presuntamente desde el año 1995, pues a folio 86 se observa la Resolución No. 2258 del 23 de agosto de 1995,

suscrita por el entonces liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, Dr. CARLOS JOSUÉ MERCHÁN MADERO, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de $1.114.588.oo en favor de la unión temporal CELUMÓVIL. En lo que atañe a ese hecho, es procedente traer a colación la declaración que rindió la Doctora ANA LUCÍA TROCHEZ DE GARCÍA, quien al preguntársele en que administración fueron asignados los teléfonos celulares o celubeepers relacionados a folio 137 sostuvo: “...En la administración del Doctor MERCHÁN MADERO, se compró para el Gerente, el Secretario General, y me parece que las subgerencias, eso fue antes de la administración del Doctor ÓSCAR JOSUÉ REYES, pero en la administración del Dr. REYES se adquirieron más teléfonos como por ejemplo el del conductor del Secretario General, Doctor JORGE BAQUERO...” (fl.195) Así las cosas, no puede endilgársele al Doctor REYES CÁRDENAS negligencia en la utilización y asignación de todos y cada uno de los teléfonos celulares y celubeepers, como se indicó en el auto de cargos. Aunado a lo anterior, tal como lo señaló el encartado en sus descargos y en la diligencia de versión libre y espontánea, el Decreto 1737 del 21 de Agosto de 1998, por medio del cual se expidieron medidas de austeridad en el gasto público, comenzó a regir con posterioridad a que él dejase su cargo, razón por la cual mal puede imputársele desconocimiento a dicha normatividad.

Frente al particular la Procuraduría Segunda Distrital de esta ciudad, por auto calendado 28 de septiembre de 2001, proferido dentro del proceso No. 143-41172300 adelantado contra CARLOS ALBERTO y LUIS EDUARDO ASTAIZA ORDÓÑEZ, funcionarios del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, señaló: “...se pudo comprobar que las presuntas irregularidades fueron cometidas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1737 del 21 de agosto de 1998, por el cual se expidieron medidas de austeridad en el gasto público...” (fl. 190). En este orden de ideas, es ilógico que antes de entrar a regir una normatividad, se le exigiera su cumplimiento al encartado. A pesar de que en el auto de cargos no se le señaló expresamente como norma violada el Decreto 1737 de 1998, si se indicó: “...La Delegada califica provisionalmente la falta investigada como grave, teniendo en cuenta que se vislumbra dentro del expediente un comportamiento negligente y descuidado (elemento subjetivo), ya que pudo causar injustamente un detrimento patrimonial para la entidad, más en una época en que se advertía por el propio gobierno nacional la austeridad en el gasto público...” (fl. 104). Por las razones antes expuestas, a juicio de esta Delegada nos encontramos frente a una conducta atípica, que como tal, como puede dar lugar a reproche disciplinario alguno, razón por la cual se proferirá fallo absolutorio en relación al Doctor ÓSCAR

JOSUÉ REYES CÁRDENAS.

2. JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE

El citado se posesionó como Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales el 18 de septiembre de 1998 (fl. 70). Antes de su posesión fue encargado el Doctor HUGO JOSÉ FUENTES RESTREPO (fl. 62), quien en calidad de Gerente General (E) del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, expidió la Resolución No. 1129 del 11 de septiembre de 1998 (fl. 85) por medio de la cual limitó el uso de teléfonos celulares con cargo al presupuesto de la entidad para el Gerente General, el Secretario General, el Subgerente Administrativo y Financiero, el Subgerente Técnico y los Gerentes Regionales, y se establecieron los valores máximos según los cargos. Además de lo anterior, las pruebas allegadas a la foliatura convergen en demostrar que desde que el Doctor SILVA RIVIERE tomó posesión del cargo como Gerente General del Fondo Nacional de Caminos vecinales, ya en vigencia del Decreto 1737 del 21 de agosto de 1998, se redujeron considerablemente las cuentas que por concepto del uso de teléfonos celulares se cobraba a la entidad, como lo demuestran las pruebas obrantes a folios 14, 135 y 136. Lo anterior fue consecuencia no solo de la devolución de teléfonos que por orden del implicado se solicitó a los Directores Regionales sino a otros funcionarios, además del establecimiento de un tope máximo que se ha venido haciendo desde el año 1998 hasta la fecha. Frente al particular cabe señalar la declaración que sobre el particular rindió la Señora ANA LUCÍA TROCHEZ de GARCÍA, quien sostuvo:

“...durante la administración actual del Doctor JOSÉ GABRIEL SILVA se han elaborado resoluciones estableciendo topes para el consumo de los celulares, del Secretario General, cargo que desde diciembre pasado se suprimió y de las dos subgerencias: Administrativa y Técnica. También se solicitó a los gerentes regionales, a los conductores, al Jefe de Personal y al de Convenios que reintegraran los teléfonos al almacén en aras de cumplir con las normas establecidas en el derecho de austeridad del gasto. También en las reuniones que frecuentemente organiza la Gerencia General, el Doctor JOSÉ GABRIEL SILVA nos recalca a todos los funcionarios el deber que tenemos de reducir los costos, no solo de los celulares, sino de todos los servicios públicos...”. Del documento obrante a folio 137, se desprende que el número de teléfonos celulares y celubeepers se disminuyó en el año 1999, fecha para la cual ya se encontraba posesionado el Doctor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, continuando asignados únicamente al Gerente General, al Secretario General, al Subgerente Administrativo y Financiero y al Subgerente Técnico, es decir, se eliminó el uso de cuatro (4) celulares que se encontraban a cargo del Coordinador de Personal, el Jefe de la División de Convenios y los conductores de la Gerencia y la Secretaría General. Aunado a lo anterior, probado está en el plenario que los valores que sobrepasen los límites establecidos para la uso de los celulares, es cobrado a los funcionarios que se excedan, como lo demuestran los documentos aportados por la Señora ANA

LUCÍA TROCHEZ de GARCÍA, donde consta que el Doctor VÍCTOR ARBOLEDA reintegró un total de $1.481.274.oo, el Dr. ISAÍAS RODRÍGUEZ $1.010.499.oo y el Doctor GUSTAVO BURBANO $3.193.oo (fls. 197 a 206). De las anteriores consideraciones se colige, que contrario a lo manifestado por esta Delegada en el auto de cargos (fls. 101 a 105), el Doctor SILVA RIVIERE ha sido diligente y cuidadoso en la utilización y asignación de los teléfonos celulares, cumpliendo a cabalidad las normas que sobre austeridad en el gasto público estableció el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1737 de 1998, razón por la cual se profería fallo absolutorio en su favor. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: Absolver de los cargos endilgados, a los doctores ÓSCAR JOSUÉ REYES CÁRDENAS y JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, identificados con las cédulas de ciudadanía Nos. 91.101.147 y 10.527.390, respectivamente, en su condición de Gerentes Generales del Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

SEGUNDO: Ordenar que por Secretaría de la Delegada, se efectúe la notificación personal de esta providencia al tenor de lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, o en su defecto al artículo 107 ibídem.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presente providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA LUCIA ZULUAGA VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa OLZV-GPVG-linam Exp. No. 014-39316-00