PGN - VIGENCIA DE LA NORMA - Prohibición para las entidades territoriales de gravar la act

EXCENCION DE IMPUESTOS-Denominación de la actividad exenta/VIGENCIA DE LA NORMA-Prohibición para las entidades territoriales de gravar la explotación de recursos naturales no renovables Contrario a lo que afirma el recurrente, es preciso concluir que el petróleo crudo y sus derivados están exentos de cualquier impuesto del departamental y municipal, y que dicha exención no ha sido derogada por las normas citadas; en primer lugar, porque el legislador no ha derogado de forma expresa la exención por medio de ninguna norma ni lo señaló expresamente en la norma citada por el Municipio; y adicionalmente porque el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 se refiere a las minas o canteras, y los sitios o yacimientos de hidrocarburos no se denominan de esta forma; en tercer lugar, como bien lo afirma el Tribunal, el contenido del artículo 16 de Decreto 1056 de 1953 fue confirmado con el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 que mantiene la prohibición para las entidades territoriales de gravar la actividad explotación de recursos naturales no renovables entre las cuales se encuentran los hidrocarburos. Concepto 1662010 - 235703 Bogotá D.C., 12 de agosto de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia Referencia: 15001233100020030291602

Radicado: 18213

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Puerto Boyacá

Actor: Abel Arcadio Cupajita Rueda.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18213 2 trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de diciembre de 2009. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano Abel Arcadio Cupajita Rueda, en ejercicio de la acción de simple nulidad, demandó el artículo duodécimo del Acuerdo 043 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá “por medio del cual se establece la sobretasa de bomberos y se adoptan otras disposiciones en materia tributaria”. Solicita se declare la nulidad del aparte que se subraya del artículo citado, cuyo tenor es el siguiente: “De conformidad con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 la extracción y explotación de hidrocarburos será gravada a partir del 1º de enero de 2002, con el Impuesto de Industria y Comercio equivalente al tres por ciento (3%) del valor del crudo en boca de mina determinado por el Ministerio de Minas y Energía.

Parágrafo: La liquidación y pago de los contribuyentes del impuesto contemplado en este artículo, será bimestral conforme a los plazos establecidos en el artículo anterior”.

Invoca como normas violadas los artículos 287 numeral 3°, 313 numeral 4° de la Constitución Política; el artículo 16 del decreto 1056 de 1953 y el artículo 84 del Código Contencioso administrativo. En cuanto al concepto de violación afirma que la norma demandada transgrede la facultad de los Concejos para la regulación del tributo de Industria y Comercio, porque gravó la actividad de extracción y explotación de hidrocarburos, la cual por disposición legal, Decreto 1056 de 1953, se encuentra exenta de cualquier tributo; así mismo, porque el Concejo Municipal cita como fundamento de su acto el literal c del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, sin que esta ley hubiese creado el gravamen o autorizado el Impuesto de Industria y Comercio para dichas actividades. 3 Expediente 18213 Expone que el artículo duodécimo del Acuerdo acusado gravó la extracción y explotación de hidrocarburos con el impuesto de Industria y Comercio equivalente al 3% del valor del crudo en boca de mina, teniendo como fundamentos el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el cual facultó a los municipios para gravar con impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras o minas -diferentes de sal-, esmeraldas y metales preciosos, dentro de los cuales no se encuentran los hidrocarburos; como resultado se establece que se gravó un hecho no sujeto al

gravamen. 3.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2009, declaró la nulidad de los actos demandados considerando que no encuentra fundamento legal para que la Administración concluya que se encuentra derogado el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956, ni que la exención allí mencionada relacionada con la exploración y explotación del petróleo y sus derivados haya desaparecido con la entrada en vigencia de la ley 56 de 1981; por el contrario, se encuentra que la ley 56 de 1981 se refiere a otros hechos como la explotación de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos y no a los hidrocarburos, los cuales son tratados con régimen especial. La Sala a quo explica que los hidrocarburos yacen en pozo o en separador y no en boca de mina como lo refiere la norma demandada; asimismo, se apoya el fallador de primera instancia en la sentencia del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2001, radicado 12278, en la que se concluye que la disposición del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 fue reafirmada por el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, contentiva de la Ley de regalías. En consecuencia –sostieneno le asiste la razón a la demandada cuando afirma que el Decreto 1056 de 1953 se encuentra derogado y, siendo ello así, se encuentra vigente la prohibición para los concejos municipales de imponer gravámenes a la actividad de exploración y explotación de petróleo y sus derivados. Expediente 18213 4

En cuanto a la competencia de los concejos para gravar con el Impuesto de Industria y Comercio la extracción y explotación de hidrocarburos, señala el Tribunal que el Consejo de Estado en sentencia de 11 de marzo de 1996, en el radicado 7481, manifestó que el artículo 294 de la Constitución Política de 1991 consagra especial protección a los tributos de propiedad de las entidades territoriales; sin embargo, dicha disposición no se extiende a impuestos inexistentes. En el presente caso se identifica como inexistente el Impuesto de Industria y Comercio sobre la actividad de extracción y explotación de hidrocarburos, porque tal actividad ha sido considerada exenta por la ley, dada su importancia para el desarrollo del país. 4.- El Municipio de Puerto Boyacá, por medio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Inicialmente cita el artículo 332 de la Constitución Política y afirma que “el Municipio de Puerto Boyacá es el único lugar de Colombia donde el subsuelo es propiedad privada”; a continuación transcribe los artículos 360 y 361 ibídem, y concluye que “[s]in embargo debido a que el Municipio de Puerto Boyacá es propietario del subsuelo, no tiene derecho al pago de regalías”. Señala que la Ley 14 de 1983 en su artículo 39, estableció la prohibición de gravar la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a los que corresponderá pagar por concepto de Impuesto de Industria y

Comercio. De lo anterior concluye que la extracción y explotación de petróleo están excluidas del Impuesto de Industria y Comercio, “sólo si las regalías son inferiores a dicho gravamen”. Sostiene que como el Municipio de Puerto Boyacá no percibe concepto alguno por regalías, debido a que el subsuelo es de propiedad privada; por tal motivo –afirmatiene derecho a efectuar el cobro del Impuesto de Industria y Comercio. 5 Expediente 18213 Reitera que el Decreto 1053 de 1953 está derogado tácitamente por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, con el cual se facultó a los municipios para gravar con Impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos. Aduce que el Municipio aplicó dicha norma, considerando que la explotación del petróleo no pertenece a ninguno de los grupos excluidos en el artículo citado y, por tanto, es posible gravarla. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si la exención prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos se encuentra vigente, o si, por el contrario, fue derogada tácitamente por la Ley 56 de 1981. El municipio recurrente sostiene que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 fue derogado tácitamente por la Ley 56 de 1981 y que en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 7° de esta última Ley, el Municipio expidió la norma acusada.

Las normas señaladas disponen: “Ley 56 de 1981. (Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadíos y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras) Artículo 7°. “Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes

limitaciones: “a)… “c) Las entidades propietarias de explotaciones de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, podrán ser gravadas con impuesto de industria y comercio, por los respectivos municipios, limitado al 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado Expediente 18213 6 actualmente por el Ministerio de Minas y Energía.” (Subrayados por la Delegada) Por su parte, el Decreto 1056 de 1953, en el artículo 16, señala: “La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial”. (Subrayados por la Delegada) De la lectura de las anteriores normas, no resulta evidente que la Ley 56 de 1981

haya derogado el Código de Petróleos; tampoco se puede concluir que haya desaparecido la exención señalada en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. Contrario a lo que afirma el recurrente, es preciso concluir que el petróleo crudo y sus derivados están exentos de cualquier impuesto del departamental y municipal, y que dicha exención no ha sido derogada por las normas citadas; en primer lugar, porque el legislador no ha derogado de forma expresa la exención por medio de ninguna norma ni lo señaló expresamente en la norma citada por el Municipio; y adicionalmente porque el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 se refiere a las minas o canteras, y los sitios o yacimientos de hidrocarburos no se denominan de esta forma; en tercer lugar, como bien lo afirma el Tribunal, el contenido del artículo 16 de Decreto 1056 de 1953 fue confirmado con el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 que mantiene la prohibición para las entidades territoriales de gravar la actividad explotación de recursos naturales no renovables entre las cuales se encuentran los hidrocarburos. Adicionalmente, en sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2009 con ponencia del doctor William Giraldo Giraldo, radicado 85001233100020070016401, referencia: 17351, que comparte el Ministerio Público, se precisó: “Sobre el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, la Sala en anterior oportunidad [3]1 se pronunció en los términos que aquí se reiteran, 1 (3)Sentencia del 4 de junio de 2009, Exp. 16084, M.P. William Giraldo Giraldo

7 Expediente 18213 señalando que éste se encuentra vigente, después de analizar la normatividad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Se indicó en aquella providencia que, en la sentencia C-537 de 1998, si bien no se analiza la vigencia del artículo en mención, de su lectura es posible concluir que se mantiene en vigor, pues, la Corte hace un estudio sobre la naturaleza jurídica del Decreto y lo confronta con la actual Constitución, para establecer su competencia revisora y, antes de entrar en el análisis de su constitucionalidad, precisó: “Por otra parte, como antes se dijo, pugna con el ordenamiento jurídico la existencia de normas sobre las cuales no pudiera ejercerse control constitucional, sólo por el hecho de haber sido proferidas en un determinado momento histórico, en el que se incurrió, al ser emitidas, en una imprecisión sobre las facultades con las que el Gobierno podía expedir el decreto” [4]2. Igual criterio se mantiene en las providencias de la Sección Cuarta de la Corporación [5]3 cuando, se señala que la exención respecto de toda clase de impuestos directos o indirectos, de los niveles departamental y municipal, consagrada en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se encuentra vigente y no ha sido derogada expresa ni tácitamente, y por el contrario, ha sido reafirmada a través del artículo 27 de la Ley 141 de 1994”. (Subrayados por la Delegada) Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada considera procedente, que la Honorable Sala se sirva confirmar la sentencia de primera instancia.

De los Señores Consejeros, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 [4] Esta afirmación la hace la Corte porque cuando la Corte Suprema estudio la exequibilidad de la facultad otorgada al Gobierno para hacer las reformas que se necesitaran, precisó que si bien en su encabezado se había invocado el numeral 3 del artículo 120 de la anterior Constitución (facultad reglamentaria) lo cierto es que la facultad ejercida correspondía a la señalada en el ordinal 11 del artículo 76 de la Constitución de 1886 (Decretos especiales). 3 [5] Sentencias del 5 de octubre de 2001, Exp. 12278, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 4 de junio de 2009, Exp. 16084, M.P. William Giraldo Giraldo.