PGN - VIGENCIA - Definición

PROCESO DISCIPLINARIO-Alcalde de Pereira (Risaralda) realizó nombramiento y posesión sin acreditar experiencia a partir de inscripción como profesional de ingeniería RECURSO DE APELACION-Contra fallo absolutorio de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa EXPERIENCIA PROFESIONAL-Se computa a partir de la expedición de la matrícula profesional FALTA GRAVE-A título de culpa gravísima SALA DISCIPLINARIA-Competente para revisar apelación de fallo absolutorio de primera instancia proferido por procuraduría delegada SALA DISCIPLINARIA-El trámite en segunda instancia se circunscribe a resolver aspectos impugnados y señalados en el recurso de apelación COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Factor subjetivo/COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Procuradurías delegadas conocen en primera instancia procesos contra alcaldes de capitales de departamento y distritales PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Derecho fundamental del imputado QUEJOSO EN LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Como único apelante no da lugar a aplicar el principio no reforamatio in pejus/QUEJOSO EN LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Con su apelación busca que se revoque el fallo QUEJOSO EN LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA-No es considerado sujeto procesal/QUEJOSO EN LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Su calidad lo faculta a apelar la decisión PROCESO DISCIPLINARIO-Se realizó nombramiento y posesión sin que se

acreditara tarjeta profesional de ingeniero industrial Se demostró, en grado de certeza, que…, alcalde de Pereira, el 1.º de enero de 2016, nombró y posesionó en el cargo de asesor privado a…, quien para esa fecha ya se había graduado como ingeniero industrial pero aún no se encontraba inscrito en el Registro Radicación n.° 161 – 7505 Profesional Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingenieria – COPNIA, pero había presentado la solicitud, la cual se encontraba en trámite, para esa fecha, siendo inscrito como ingeniero el 5 de febrero del 2016, lo cual certificó ante la entidad territorial antes del 1.º de diciembre de 2016 TIPICIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Categoría dogmática/IMPUTACION DISCIPLINARIA-Exige que la violación a los deberes especiales de sujeción se adecúe a un tipo disciplinario TIPO DISCIPLINARIO-Normas con estructura constituida por un precepto o supuesto de hecho y una sanción o consecuencia/ESTRUCTURACION DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Exige la preexistencia legal de los deberes especiales de sujeción/RELACIONES ESPECIALES DE SUJECION-Garantiá del principio de legalidad/TIPICIDAD EN LAS INFRACCIONES DISCIPLINARIAS-Exige la existencia de un deber especial de sujeción y de un tipo disciplinario TIPO DISCIPLINARIO-La exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta es menos estricta que en el derecho penal/TIPO DISCIPLINARIOAplicación de la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco

TIPOS ABIERTOS-El funcionario al decidir debe cerrar la norma con una correcta imputación de la conducta y una adecuada interpretación del tipo/TIPOS ABIERTOS-Requieren una mayor carga de razonabilidad y racionabilidad por parte del operador disciplinario TIPOS EN BLANCO-Hace remisión a otras normas/TIPOS EN BLANCO-Reenvío normativo debe determinar alcance de la conducta y la sanción disciplinaria/REENVIO NORMATIVO-Se hace a una norma con estructura de regla y no a una norma con estructura de principio/REENVIO NORMATIVO-Se hace para completar el precepto/REENVIO NORMATIVO-Se hace a un deber especial de sujeción TIPOS EN BLANCO-Subreglas para su constitucionalidad según Corte Constitucional REENVIO NORMATIVO-De segundo orden CONCEPTOS-Del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre competente para considerar necesaria la presentación de tarjeta profesional CONFLICTO DE LEYES-Criterios hermenéuticos para solucionarlos 2 Radicación n.° 161 – 7505 CONFLICTO DE LEYES-No es aplicable el criterio jerárquico para la aplicación del caso concreto CONFLICTO DE LEYES-El criterio cronológico fue aplicado por la primera instancia para resolver el caso concreto CONFLICTO DE LEYES-Regla de solución de conflictos normativos según Corte Constitucional/CONFLICTO DE LEYES-Resolución en función del momento de expedición de la ley/CONFLICTO DE LEYES-Resolución en virtud de la norma que contemple la política legislativa más reciente/CONFLICTO DE LEYES-Deben prevalecer las nuevas soluciones jurídicas que en democracia se hayan construido

LEYES-Criterios hermenéuticos para solucionar los conflictos entre disposiciones jurídicas CRITERIO CRONOLOGICO DE LAS LEYES-Ligado a los conceptos de vigencia y derogatoria/VIGENCIA-Definición/DEROGATORIA-Definición CRITERIO CRONOLOGICO DE LAS LEYES-No aplica al caso en comento Las anteriores normas tienen el mismo nivel jerárquico, fueron expedidas en momentos diferentes y, pese a que la primera exige que para la posesión en un cargo se requiere acreditar la tarjeta o matrícula profesional, la segunda permite que esta se sustituya por una certificación expedida por el competente de otorgarla, en la cual conste que el documento está en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado No obstante lo anterior, no puede decirse que la segunda norma haya derogado tácitamente a la primera porque no existe total incompatibilidad o contradicción entre el punto común que en ellas se regula, ya que mientras la primera se aplica en todos los casos en que se vaya a desempeñar un cargo en el que se requiere el conocimiento o el ejercicio de la ingeniería o utilizar el título de ingeniero para acceder o desempeñar cargos cuyo requisito sea poseer un título profesional, la segunda solamente permite, para posesionarse, sustituir la tarjeta profesional por una certificación en la que conste que el documento está en trámite en los empleos de la entidades territoriales, por un determinado tiempo En consecuencia, el criterio de interpretación cronológico no tiene aplicación en este caso, como lo indicó el a quo en el fallo de primera instancia CRITERIO DE ESPECIALIDAD DE LAS LEYES-Alcance según Art. 5.º de la Ley 57

de 1887/CRITERIO DE ESPECIALIDAD DE LAS LEYES-Se aplica la norma general o de mayor amplitud regulatoria/CRITERIO DE ESPECIALIDAD DE LAS LEYES-Se aplica en todos los campos salvo los regulados por la norma especial/CRITERIO DE ESPECIALIDAD DE LAS LEYES-Excluye normas que siguen vigentes 3 Radicación n.° 161 – 7505 CONFLICTO DE LEYES-Se aplica la norma especial que contiene un criterio de regla de excepción Para la Sala Disciplinaria la especialidad de los artículos 6.º y 11 de la Ley 842 de 2003, emerge de la regulación que se hizo en ella del ejercicio de la específica profesión de la ingeniería, en cuanto a la forma de acreditarla y los requisitos para tomar posesión en cargos públicos o privados que para su desempeño requieran el conocimiento o su ejercicio de la ingeniería En el caso en estudio puede verse que los artículos 6.º y 11 de la Ley 842 de 2003 se aplican en los casos en que se vaya a posesionar en un cargo un profesional de la ingeniería, en cambio, el segundo inciso del artículo 7.º del Decreto Ley 785 de 2005 solamente puede emplearse en los cargos que correspondan a las entidades territoriales, característica que indica que resulta plausible interpretar que esta norma tiene mayor especialidad que la primera, pero sobre todo, independientemente de la especialidad, lo que contiene el artículo 7.º del Decreto Ley 785 de 2005 es una excepción, con condiciones, a la aplicación de los artículos 6.º y 11 de la Ley 842 de 2003 En consecuencia, el criterio de interpretación normativa no tiene que ver con las vigencias de

las normas analizadas, sino con un criterio de regla excepción, como quedó explicado ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-El comportamiento reprochado no se tipificó como falta disciplinaria/PROCESO DISCIPLINARIO-La decisión absolutoria de la primera instancia se ajustó a derecho Al confrontar el análisis fáctico de los hechos con la conducta que le fue imputada a…, se encuentra que al haberse posesionado en el cargo de asesor privado, código 105, grado 05, de la Alcaldía de Pereira, el 1.º de enero de 2016, por nombramiento efectuado mediante Decreto 002 de la misma fecha, se desempeñó o ejerció la profesión de ingeniero industrial hasta el 4 de febrero de 2016, sin que estuviese inscrito en el Registro Profesional Nacional del Consejo Profesional Nacional – COPNIA, toda vez que acreditó su título de ingeniero industrial, con el diploma y el acta de grado, y demostró que la tarjeta profesional se encontraba en trámite, de acuerdo con el inciso 2.º del artículo 7.º del Decreto 785 de 2005 Por dicha razón, la Sala Disciplinaria, de manera afín con la primera instancia, discurre que con el comportamiento que le fue reprochado a… no se desconocieron los artículos 6.º y 11 de la Ley 842 de 2003, en virtud de que su actuar estuvo amparado por la excepción establecida en el inciso 2.º de la artículo 7.º del Decreto Ley 785 de 2005, aplicable a las entidades territoriales Entonces, como el investigado no transgredió los artículos 6.º y 11 de la Ley 842 de 2003, en

consecuencia no pudo desatender el deber legal que le imponían los numerales 1.º y 9.º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, de cumplir y hacer que se cumplieran las señaladas disposiciones y acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y desempeño del cargo, respectivamente De esta manera, el comportamiento reprochado a…, como asesor privado de la Alcaldía de Pereira, no se tipificó como falta disciplinaria, lo que permite concluir que la decisión absolutoria proferida por la primera instancia se ajustó a derecho, por lo que será confirmada ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Se confirma fallo absolutorio de la primera instancia Esta colegiatura concuerda con la primera instancia en que con el comportamiento atribuido al investigado no se desatendió el deber contenido en el numeral 1.º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, de cumplir y hacer que se cumplieran los artículo 6.º y 11 de la Ley 842 de 2003, como tampoco infringió la prohibición descrita en el numeral 18 del artículo 35 de la 4 Radicación n.° 161 – 7505 Ley 734 de 2002, que le impedía nombrar para el desempeño de cargos públicos a personas que no reunieran los requisitos legales o darles posesión a sabiendas de tal situación La tipicidad como expresión del principio de legalidad, al no configurarse este elemento la estructura de la falta disciplinaria adolece de su cimiento Por lo anterior, como lo hizo la primera instancia, no hay lugar a analizar los demás elementos configurativos del reproche disciplinario, pese a que el a quo haya consignado

que la decisión se tomaba al no estar superado el análisis de ilicitud sustancial y culpabilidad, pues no se expresó ningún razonamiento sobre estos elementos en la providencia, y aunque haya sido solicitado por el defensor en los alegatos que presentó en segunda instancia En definitiva, como la conducta que le fue atribuida al alcalde de Pereira, …, no configuró falta disciplinaria, la primera instancia emitió como correspondía el fallo absolutorio, lo cual lleva a que dicha decisión sea confirmada FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirma fallo absolutorio 5 Radicación n.° 161 – 7505

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Aprobado en Acta de Sala n.° 58 Radicación n.º 1617505 (IUS E-2016 – 457062/IUC-D2017-77-912461) Disciplinado JUAN PABLO GALLO MAYA y MARIO CASTAÑO MONTOYA Cargos y Entidades Alcalde de Pereira (Risaralda) y asesor privado Quejoso CARLOS ALFREDO CROSTHWAITE y DANIEL SILVA ORREGO Fecha hechos 1 de enero de 2016. Asunto Fallo de segunda instancia en proceso verbal.

P.D. Ponente: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso, DANIEL SILVA ORREGO,

contra el fallo absolutorio proferido en audiencia pública, el 5 de marzo de 2019, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en favor de JUAN PABLO GALLO MAYA y MARIO CASTAÑO MONTOYA, en su condición de alcalde del municipio de Pereira (Risaralda) y asesor privado de la misma entidad, respectivamente.

II. HECHOS El alcalde de Pereira – Risaralda, JUAN PABLO GALLO MAYA, el 1.º de enero de 2016, nombró y posesionó en el cargo de asesor privado a ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA sin que estuviese inscrito en el Registro Profesional

Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA.

III. RECUENTO PROCESAL El 16 de noviembre de 2016, CARLOS ALFREDO CROSTHWAITE y DANIEL SILVA ORREGO presentaron queja en la cual expresaron que JUAN PABLO GALLO MAYA, en su calidad de alcalde de Pereira, nombró y posesionó el 1.º de enero de 2016 a ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA sin que acreditara la experiencia profesional requerida, dado que el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 establece que la experiencia profesional se computa a partir de la expedición de la matrícula profesional o certificado de inscripción profesional, la cual adquirió el 5 de febrero de 2016, después de la posesión.1

La Procuraduría Regional de Risaralda abrió indagación preliminar, el 2 de enero de 2017, en contra de JUAN PABLO GALLO MAYA y ALBERTO MARIO

CASTAÑO MONTOYA, en sus condiciones de alcalde de Pereira y asesor privado 1 Confrontar folios 1 a 9 del cuaderno 1. 6 Radicación n.° 161 – 7505 de la misma entidad; providencia que se les notificó por correo electrónico y personalmente, respectivamente.2 El 6 de abril de 2017, la Procuraduría Regional de Risaralda ordenó remitir, por competencia, el proceso a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (Reparto).3 El 27 de julio de 2017, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó acumular a este proceso la queja radicada con el IUS2017-28627, que había sido instaurada por la secretaria del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, Seccional Risaralda, porque al conocer que se había instaurado una queja en relación con el nombramiento de MARIO CASTAÑO MONTOYA, como asesor privado de la Alcaldía de Pereira, requirieron a la entidad territorial la totalidad del expediente administrativo, en el cual se observó que, pese a que realizó la solicitud de la expedición de la tarjeta profesional el 21 de diciembre de 2015, el número de registro profesional 66228-322054RIS le fue asignado el 5 de febrero de 2016, por lo cual, para el momento de su posesión no estaba inscrito aún en el registro profesional.4 El 11 de octubre de 2018, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó adelantar procedimiento verbal y citó a audiencia a JUAN

PABLO GALLO MAYA, como alcalde de Pereira, y ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA, como asesor privado.5 En la misma providencia se ordenó el archivo parcial del proceso, porque los disciplinados no incumplieron el requisito de experiencia profesional. Esta providencia se notificó el 23 de octubre de 2018 personalmente y por correo electrónico6 y en ella se formularon los siguientes cargos. A JUAN PABLO GALLO MAYA, alcalde de Pereira - Risaralda7: JUAN PABLO GALLO MAYA, identificado con la cédula de ciudadanía 10.009.556, en su condición de Alcalde del Municipio de Pereira (Risaralda), pudo incurrir en falta disciplinaria ya que de acuerdo a la documentación allegada al proceso, quedó establecido que el día 1 de enero de 2016, posesionó al señor ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA, identificado con la cédula de ciudadanía 10.007.832 de Pereira, en el cargo de Asesor Privado, código 105, grado 05 de la planta de empleos del municipio de Pereira, nivel central, lo cual quedó consignado en el Acta de Posesión n.º 011 del 1 de enero de 2016, pese a que el señor ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA, para esa época no estaba inscrito en el Registro Profesional Nacional del Consejo Profesional Nacional de IngenieríaCOPNIA, por ende, para la posesión no pudo exhibir el documento que acreditaba la inscripción o el registro profesional en el COPNIA, lo cual conllevó a que del 1 de enero al 4 de febrero de 2016, el señor CASTAÑO

2 Confrontar folios 46, 47, 51 y 55 del cuaderno 1. 3 Confrontar folios 112 y 113 del cuaderno 1. 4 Confrontar folios 63 y 64 del anexo 2. 5 Confrontar folios 126 a 145 del cuaderno 1. 6 Confrontar folios 200 a 204 del cuaderno 2. 7 Confrontar folios 126 a 145 del cuaderno 1. 7 Radicación n.° 161 – 7505 MONTOYA ejercería ilegalmente la profesión de Ingeniero Industrial, por ende, con su conducta, al parecer desatendió el deber legal que le impone el numeral 1 de la artículo 34 de la Ley 734 de 2002 de cumplir y hacer que se cumplan, entre otras, las disposiciones establecidas en los artículo 6 y 11 de la Ley 842 de 2003 “Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”, e incurrió en la prohibición consagrada en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por incumplir las referidas normas de la Ley 842 de 2003 Como normas violadas se imputaron los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política; 22, 23, 34 numeral 1.º y 35 numeral 18 de la Ley 734 de 2002 y 6.º, 11 y 13 de la Ley 842 de 2003, calificándose la falta como grave a título de culpa gravísima.

Por su parte, a ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA se le formuló el siguiente cargo: Este despacho considera que el disciplinado, ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA […] pudo incurrir en falta disciplinaria, ya que de acuerdo a la documentación allegada al proceso, quedó establecido que el día 1 de enero de 2016, tal y como consta en el acta n.º 11, se posesionó en el cargo de Asesor Privado, Código 105, Grado 05 de la planta de empleos del municipio de Pereira, nivel central, en el cual fue nombrado mediante Decreto 002 del 1 de enero de 2016 y solo hasta el 5 de febrero de 2016, fue inscrito en el Registro Profesional Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, por ende, desde el 1 de enero al 4 de febrero de 2016, ejerció la profesión de Ingeniero Industrial sin estar matriculado o inscrito en el Registro Profesional del COPNIA, desatendiendo el deber legal que le imponen los numerales 1 y 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 de cumplir y hacer que se cumplan, entre otras, las disposiciones establecidas en el artículo 6 de la ley 842 de 2003 «Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones» Al disciplinado se le atribuyó haber incurrido en falta disciplinaria calificada como grave a título de culpa gravísima, al haber trasgredido los artículos 6.º,

123 y 209 de la Constitución Política; 22, 23 y 34 numerales 1.º y 9.º de la Ley 734 de 2002 y 6 y 11 de la Ley 842 de 2003. El 23 de noviembre de 2018, se instaló la audiencia pública, se reconoció personería al apoderado y atendió la solicitud de aplazamiento, fijando como fecha de continuación el 18 de diciembre de 2018.8 El 18 de diciembre de 2018, se continuó la audiencia, se dio lectura al auto de citación a audiencia, el defensor rindió descargos y solicitó la práctica de pruebas, las cuales fueron ordenadas.9 8 Confrontar folio 188 del cuaderno 1 y disco compacto que obra a folio 189 del cuaderno 1. 9 Confrontar folio 210 y 216 del cuaderno 1. 8 Radicación n.° 161 – 7505 La audiencia pública prosiguió el 12 de febrero de 201910, con la práctica de pruebas. El 5 de marzo de 201911, el defensor alegó de conclusión, solicitó no tener a DANIEL SILVA ORREGO como quejoso, requerimiento que fue negado por el despacho; a continuación, se profirió el fallo absolutorio de primera instancia,12 decisión contra la cual el quejoso interpuso recurso de apelación, que se sustentó en la misma diligencia y se concedió en el efecto suspensivo.13 El proceso se recibió en la Sala Disciplinaria el 27 de marzo de 2019.14 Se dispuso correr traslado a los sujetos procesales el 23 de abril de 201915 y los

alegatos fueron presentados el 30 de abril de 2019.16

IV. FALLO IMPUGNADO La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo absolutorio en favor de JUAN PABLO GALLO MAYA, como alcalde de Pereira, y ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA, asesor privado, al quedar desvirtuada la conducta presuntamente irregular que les fue endilgada.17

Se llegó a dicha conclusión con fundamento en que, si bien es cierto, la Ley 842 de 2003 estableció la obligación de acreditar la inscripción en el COPNIA, para efectos de la posesión, también lo es que el artículo 7.º del Decreto Ley 785 de 2005 permite la sustitución de la tarjeta o matrícula profesional por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla, en la que conste que dicho documento se encuentra en trámite, condicionando el desempeño del cargo a que la presente en el término del año siguiente a la fecha de la posesión. Al analizar el caso concreto, encontró la primera instancia que la posesión se produjo el 1.º de enero de 2016, la inscripción en el COPNIA se realizó el 5 de febrero de 2016 y la tarjeta profesional fue entregada en el mes de abril del mismo año, por lo cual concluyó que la inscripción y la presentación de la tarjeta profesional se produjo en el término legal.

V. RECURSO DE APELACIÓN El quejoso DANIEL SILVA ORREGO interpuso recurso de apelación en contra del fallo absolutorio, solicitando la revocatoria del mismo. 10 Confrontar folio 230A a 233 del cuaderno 2 y disco compacto obrante a folio 234 del cuaderno 4.

11 Confrontar folio 275 del cuaderno 2. 12 Confrontar folios 277 a 300 del cuaderno 2 y disco compacto obrante a folio 301 del cuaderno 2. 13 Confrontar folio 275 del cuaderno 2. 14 Confrontar folio 307 del cuaderno 2. 15 Confrontar folio 308 del cuaderno 2. 16 Confrontar folios 316 a 341 del cuaderno 2. 17 Confrontar folios 277 a 300 del cuaderno 2. 9 Radicación n.° 161 – 7505 Alegó que la Ley 842 de 2003, en sus artículos 6.º y 11, establece que para la posesión en cargos que implican el ejercicio de la ingeniería, se exige estar inscrito en el registro que lleva el COPNIA, lo cual se acredita con la tarjeta profesional correspondiente, la cual debe presentarse en original. Afirmó que se aplicó inadecuadamente la Ley 153 de 1887 como norma de interpretación que indica que la ley posterior es la que resuelve el caso concreto, porque debe aplicarse prevalentemente la Ley 842 de 2003, por ser ley especial, frente al artículo 7.º del Decreto 785 de 2005; y en caso de considerar que esta es también una norma especial, según la sentencia C-005 de 1996 debe acudirse al artículo 5.º de la Ley 57 de 1887 que establece la prevalencia de la ley que tiene mayor especialidad, y, según su criterio, es la Ley 842 de 2003 por ser la norma que regula más especialmente la materia. Refirió que según el artículo 7.º, inciso 2, del Decreto 785 de 2005 se tiene un

plazo de un año para presentar la tarjeta profesional; el despacho tuvo en cuenta el certificado que expidió el COPNIA hacia el mes de febrero o abril, pero que no hay prueba de que CASTAÑO MONTOYA haya presentado la tarjeta profesional a la Alcaldía de Pereira y que las pruebas testimoniales no reemplazan la prueba documental. No comparte que el a quo haya dicho que era potestativo del nominador aplicar la Ley 842 de 2003 o el Decreto Ley 785 de 2005.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de los investigados presentó alegatos de conclusión en segunda instancia,18 solicitando la confirmación del fallo absolutorio, con fundamento en los siguientes argumentos: Aseguró que no hubo ejercicio ilegal de la profesión por parte de ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA, pues el artículo 7.º del Decreto 785 de 2005 permite que se presente constancia de que el registro está en trámite, como hizo el investigado al momento de posesionarse, y el 5 de febrero de 2016 presentó la matrícula de ingeniero industrial, dentro del término establecido.

Dijo que al estar demostrado que ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de asesor privado, no incumplió el deber consagrado en el numeral 9.º del artículo 34 del Código Disciplinario Único y, en consecuencia, el fallo de primera instancia se ajustó a derecho. Afirmó que JUAN PABLO GALLO MAYA nombró a CASTAÑO MONTOYA como asesor privado, una vez constató el cumplimiento de los requisitos legales

para ocupar el cargo, concretamente el título de ingeniero industrial y la 18 Confrontar folios 316 a 341 del cuaderno 2 10 Radicación n.° 161 – 7505 experiencia profesional de dos (2) años, por tanto, no hubo ejercicio ilegal de la profesión al estar amparado por el Decreto Ley 785 de 2005. Destacó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-005 del 18 de enero de 1996, sostuvo que en virtud del artículo 5.º de la Ley 57 de 1887 debe tenerse en cuenta el criterio de especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3.º de la Ley 153 de 1887 y 5.º de la Ley 57 del mismo año. Concluyó que la norma especial en la regulación del acceso al sistema de empleo público de las entidades territoriales es el Decreto Ley 785 de 2005, razón por la cual debe prevalecer sobre la Ley 842 de 2003. Afirmó que era improcedente el recurso de apelación, por cuanto los quejosos dejaron de ostentar dicha calidad al continuar el proceso disciplinario por hechos distintos a los denunciados y, en consecuencia, perdieron las facultades contenidas en el parágrafo del artículo 90 del Código Disciplinario Único. Requirió la aplicación del principio constitucional de non reformatio in pejus, en virtud del cual no debe empeorarse la condición del afectado con la decisión; principio que rige en las actuaciones administrativas, según lo ha sostenido reiteradamente por la Corte Constitucional.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se entrará a estudiar el recurso de apelación instaurado contra el fallo de

primera instancia haciendo referencia a: I. la competencia; II. a la solicitud de declarar improcedente el recurso de apelación; III. a la solicitud de non reformatio in pejus; IV. al análisis probatorio de los hechos objeto de investigación; V. a la tipicidad de la conducta reprochada a ALBERTO MARIO CASTAÑO MONTOYA; VII. a la tipicidad de la conducta reprochada a JUAN PABLO GALLO MAYA y, VIII. se concluirá para tomar la decisión que en derecho corresponda. 7.1 Competencia La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo absolutorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en favor de JUAN PABLO GALLO MAYA y MARIO CASTAÑO MONTOYA, en su condición de alcalde del municipio de Pereira (Risaralda) y asesor privado de la misma entidad, respectivamente, en audiencia pública del 5 de marzo de 2019, con fundamento en el numeral 1.º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, ya que el recurso 11 Radicación n.° 161 – 7505 de apelación fue presentado en forma oportuna; sobre este punto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: [D]e acuerdo con el trámite que se debe dar en segunda instancia esta solo

se circunscribe a resolver los aspectos debatidos y señalados en el recurso de apelación, la competencia del operador en esta instancia no fue instituida para inmiscuirse en situaciones que no hayan sido propuestas en el recurso de apelación a menos que se trate de cuestiones que resulten inescindiblemente vinculadas a la impugnación19 Al tratarse de un proceso disciplinario que se adelanta contra el alcalde de Pereira (Risaralda), se cumple el factor subjetivo de competencia, contenido en el literal c) del numeral 1.º del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, que dispone que a las procuradurías delegadas les corresponde «conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: […] c) […] los Alcaldes de capitales de departamento y los distritales salvo el de Santa Fe de Bogotá, D.C», y con el factor objetivo, en virtud de la Resolución 017 de 2000, artículo 19, inciso 4.º, numeral 8.º, y parágrafo numeral 1.º, de distribución especial de competencias por razón de la materia. Como la competencia para conocer de la actuación correspondió a la kProcuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, atañe a la Sala Disciplinaria conocer y fallar en segunda instancia este proceso disciplinario. 7.2 Solicitud de declarar improcedente el recurso de apelación El defensor de los investigados afirmó, en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, que era improcedente el recurso de apelación, por cuanto los quejosos dejaron de ostentar dicha calidad cuando se continuó el proceso disciplinario por hechos distintos a los denunciados

y, en consecuencia, perdieron las facultades contenidas en el parágrafo del artículo 90 del Código Disciplinario Único. Argumentó la defensa que el proceso disciplinario se originó en la queja interpuesta por CARLOS ALFREDO CROSTHWAITE y DANIEL SILVA ORREGO, la cual se circunscribió a la posesión de ALBERTO MARIO CASTAÑO en el cargo de asesor privado, sin el cumplimiento del requisito de experiencia contenido en el Decreto Municipal 583 de 2006. Sin embargo, el a quo en el auto de citación a audiencia del 11 de octubre de 2018 manifestó que tales hechos no serían objeto de investigación, en tanto el COPNIA había conceptuado que la experiencia profesional para los ingenieros se empezaba a contabilizar a partir del cumplimiento de los requisitos de pensum académico, de ahí que CASTAÑO MONTOYA hubiera observado el requisito de experiencia.20 19 Confrontar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. 20 Confrontar folios 126