PGN - VIGENCIAS FUTURAS - Para comprometerlas se requería autorización del concejo municip

Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar nulidad absoluta de Contrato de Concesión y de Acuerdo de Concejo Municipal DEBIDO PROCESO-Jurisprudencia Corte Constitucional DEBIDO PROCESO-No se violó por cuanto se dio la oportunidad de contradecir medios de prueba solicitados de oficio La apelante alega que se le vulneró el debido proceso, en tanto no se le dio la oportunidad de contradecir los medios de prueba solicitados de oficio, y porque no se advirtió sobre el impedimento del perito designado. En concepto del Ministerio Público, tales afirmaciones carecen de fundamento, pues basta con revisar el tramite impartido por el a quo para evidenciar que si bien, mediante auto de 24 de mayo de 2012, decretó de manera oficiosa la práctica de algunas pruebas, ello de manera alguna puede interpretarse como una decisión sesgada en detrimento de los derechos de la Unión Temporal demandada, pues su propósito no fue otro que “esclarecer puntos dudosos u oscuros de la controversia”, lo que se conoce como auto para mejor proveer, cuyo fundamento legal es el artículo 169 del C.C.A. El auto en comento fue notificado a las partes mediante estado No 061 de 28 de mayo de 2012, sin manifestación o reparo alguno por parte de la recurrente. Además se observa, que la apelante tampoco recusó al perito dentro del término establecido en el artículo 235 del C. de P. Civil, y en el caso de haberlo hecho, tal pedimento no hubiera prosperado, pues al proceso no se allegó evidencia alguna para demostrar

que el arquitecto…o hubiese conocido del asunto con anterioridad a la fecha en que fué designado como perito. Cabe destacar que para el momento en que el apoderado de le Unión Temporal Amoblamiento Urbano de Valledupar presentó el memorial de complementación y aclaración del dictamen pericial (19 de abril de 2013 las pruebas documentales decretadas de manera oficiosa ya habían sido allegadas al proceso, lo que permite inferir que tuvo la oportunidad de conocerlas y de controvertirlas. La recurrente estuvo debidamente representada por apoderado judicial quien debió conocer las pruebas decretadas y practicadas en el proceso. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Cuando se celebra con abuso o desviación de poder según marco legal y jurisprudencial

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Operó en las presentes diligencias/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Fue vulnerado al existir desviación de poder En concepto del Ministerio Público, la causal de nulidad absoluta del contrato de que trata el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 operó en el caso concreto, pues contrario a lo alegado por la recurrente se cuenta con los suficientes elementos de juicio para concluir que durante el proceso precontractual y contractual se desconocieron los principios que rigen la contratación estatal, en especial el de transparencia y economía, lo cual se enmarca dentro de la noción de

abuso o desviación de poder. Tal consideración encuentra soporte en los soportes documentales debidamente aportados al proceso, en especial:.. El estudio de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral realizado por la Oficina de Control Fiscal de la Contraloría Municipal con relación al contrato de concesión No 019 de 2005, en el cual se describen los hechos más relevantes tanto en la etapa precontractual como contractual, los hallazgos administrativos y las irregularidades de todo tipo antes y durante el proceso contractual. El fundamento del estudio en comento lo constituye el mismo acervo probatorio allegado al proceso, entre otros soportes documentales, el documento contentivo del análisis de necesidad para contratar por el sistema de concesión, Acuerdos Municipales Nos 029 de 2004 “por el cual se autoriza la contratación por el sistema de concesión del amoblamiento urbano y el manejo de la publicidad exterior visual del Municipio de Valledupar, se concede autorización al Alcalde para adelantar las gestiones necesarias para lo pertinente y se dictan otras disposiciones”, y el No 035 de 2006 “por medio del cual se autoriza al Alcalde del Municipio de Valledupar para garantizar compromisos contractuales con cargo a vigencias futuras excepcionales y se dictan otras disposiciones”, el Decreto No 000011 de 19 de enero de 2005 expedido por el Alcalde del Municipio de Valledupar “por el cual se crea el Fondo del Paisaje y Mobiliario Urbano del Municipio de Valledupar”, pliegos de condiciones de la Licitación Pública para seleccionar el concesionario que ejecute las labores de comercialización, administración, diseño, mantenimiento y explotación múltiple de los elementos que constituyen el amoblamiento urbano de la ciudad de Valledupar,

contrato de concesión No 019 de 2005 ,su otro si, etc. CONTRATACIÓN ESTATAL-Quebrantamiento de los principios de transparencia y economía/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Se violó al no adelantarse estudios previos, técnicos, jurídicos y financieros/VIGENCIAS FUTURAS-Para comprometerlas se requería autorización del Concejo Municipal El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que en el caso concreto se incumplieron los principios que informan la función administrativa y la actividad contractual del Estado, en la medida en que no se realizaron, de manera adecuada, los estudios técnicos, jurídicos y financieros, requeridos como paso previo para sustentar la necesidad de contratar por la modalidad de concesión, pues tal y como lo advirtió el estudio de auditoría no se determinó la necesidad, conveniencia, oportunidad, y la viabilidad del proyecto. La falencia de tales estudios evidencia la improvisación y la ausencia de una adecuada planeación, lo que sin duda conllevó a 2

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales otorgar ventajas al concesionario en desmedro de los intereses del ente territorial. Así lo detectó el órgano de control al concluir que “la contraprestación económica a favor del concesionario resultó ventajosa para el concesionario y lesiva a los intereses del Municipio”. Tan cierto es lo anterior que sin ninguna justificación se

entregó al concesionario el manejo, cobro administración y control del impuesto de Publicidad Exterior Visual del Municipio de Valledupar, creado por el Acuerdo No 061 de 1999, lo cual resulta violatorio del ejercicio de las potestades públicas. No se cumplió o mejor se tramitó de manera tardía la autorización de los recursos necesarios para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, pues por las características especiales del proyecto y de la modalidad de contratación que se iba a realizar que sin duda afectarían presupuestos de años subsiguientes, se requería como paso previo y necesario a la iniciación del proceso contractual la respectiva autorización del Consejo Municipal para comprometer vigencias futuras. Los cambios que se hicieron al contrato inicial, contenidos en el otro si de fecha 19 de junio de 2007, resultaron lesivos a los intereses patrimoniales del ente territorial. Así lo advirtió el ente de control, cuando indicó que bastaba con analizar lo inicialmente pactado para concluir que las obligaciones económicas del Municipio dependían del monto de lo recaudado por concepto de los impuestos que constituían el Fondo de Paisaje y Mobiliario de Valledupar, mientras que con la modificación de la cláusula segunda los riesgos económicos comenzaron a correr a cargo del Municipio de Valledupar, en tanto éste se obliga independientemente del recaudo que se efectué por los mismos conceptos a girar al concesionario hasta el límite de la autorización otorgada por el Consejo Municipal para comprometer la respectiva vigencia fiscal. Las irregularidades detectadas por el ente fiscal con respecto al contrato de concesión No 019 de 2005, durante su etapa precontractual

y de ejecución, constituyen razones suficientes para dar por probado el abuso o desviación de poder en que se incurrió, las que si bien no resultan imputables a la Unión Temporal demandada, lo cierto es que le corresponde correr con las consecuencias propias de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Efectos según regulación legal NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-Efectos según sentencia del Consejo de Estado RESTITUCIONES MUTUAS-Procede condena en abstracto atendiendo paramentos dados en concepto En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita al H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión por haberse celebrado con abuso o desviación de poder, precisando que en cuanto a la restitución de prestaciones mutuas se condene en abstracto atendiendo los paramentos dados en el presente concepto. 3

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 229 /2014

Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 50.815 (20001233100020070024701)

Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: La PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION presentó demanda1, contra el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y LA UNIÓN

TEMPORAL AMOBLAMIENTO URBANO DE VALLEDUPAR, conformada por las sociedades COMINGEL LTDA Y CONSTRUCCIONES HILSACA LTDA., con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se declare la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No 019, celebrado el 3 de marzo de 2005, suscrito entre CIRO ARTURO PUPO CASTRO, en su condición de Alcalde de la ciudad de Valledupar y JOSE LUIS CORREA SAMPER, como Representante Convencional de la Unión Temporal Amoblamiento Urbano de Valledupar.

2. Se declare igualmente la nulidad absoluta del Acuerdo No 029 de 30 de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Valledupar, por el cual se autoriza la contratación por el sistema concesión, del Amoblamiento Urbano y el manejo de publicidad exterior del Municipio de Valledupar, y se concede autorización al Alcalde para adelantar las gestiones necesarias para lo pertinente, y se dictan otras disposiciones. 1 19 de diciembre de 2007 (fl 40 c. ppal)

4

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales

3. Como consecuencia de la anterior declaración, en caso de que, en desarrollo del referido contrato, se hubieran efectuado pagos en favor del contratista, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, se efectúe la correspondiente restitución a favor del Municipio de Valledupar” Como soporte fáctico se adujo que la Administración Municipal de Valledupar no cumplió con lo establecido en los artículos 23 del Decreto 111 de 1996 y 12 de la Ley 819 de 2003, pues no realizó la solicitud de apropiación de vigencias futuras relacionadas con el proyecto de amoblamiento urbano de la ciudad de Valledupar, ya que sólo creó el Fondo del Paisaje y Mobiliario Urbano del Municipio de Valledupar como una cuenta especial dentro del presupuesto del Municipio.

Que tampoco definió y mucho menos agotó los estudios suficientes para viabilizar técnica, económica y financieramente el proyecto en comento. En cuanto a la modalidad del contrato de concesión, advierte que no era la correcta, pues se trataba de una contratación de obra pública, entre otras razones, porque no es razonable el viabilizar una concesión donde el concesionario aporta solamente $2.475.000.000 en cuatro años, con una tasa interna de retorno de 21% y con un retorno mínimo del concesionario de $12.870.000.000, tasa de rendimiento financiero muy superior a la del mercado en ese momento, cuando el municipio aportará cuatro veces más

en el mismo periodo. Que no es transparente ni razonable que el Consejo de Gobierno de la Alcaldía de Valledupar estudie, viabilice y apruebe la entrega por el sistema de concesión del amoblamiento urbano en la ciudad de Valledupar, sin tener por lo menos el estudio base para la toma de decisiones, el cual fue entregado en noviembre de 2004. Que con la celebración y suscripción del contrato de concesión se vulneraron los procedimientos, trámites precedentes, concomitantes y habilitantes de la capacidad para definir la contratación, con lo cual se vulneró el ordenamiento jurídico con abuso y desviación de poder, en tanto no consulta los intereses del Municipio sino que favorece los del contratista. 1.2 Contestación de la demanda  El Municipio de Valledupar2 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de los hechos demandados, pues no es posible alegar nulidad absoluta del acuerdo 029 de 30 de noviembre de 2004, 2 (fla 76 a 96 c. ppal) 5

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales pues el Concejo Municipal de Valledupar autorizó la contratación por el sistema de concesión con el amoblamiento urbano, para el manejo de la publicidad exterior del municipio. Se hicieron los estudios de viabilidad técnica, económica y financiera y se obtuvo autorización de vigencias futuras.

• Indebida escogencia de la acción., pues advierte que el demandante debió presentar una controversia contractual conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 32.  La Unión Temporal Amoblamiento Urbano de Valledupar3 alega que el artículo 18 del Decreto 1504 de 1998 faculta a las entidades territoriales parta contratar con empresas privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público, sin que ello conlleve autorización para impedir a la ciudadanía su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito, lo cual desvirtúa que el contrato demandado se encuentre afectado de objeto ilícito.

Respecto de las vigencias futuras, afirma que estas fueron autorizadas por el Concejo Municipal mediante Acuerdo 029 de 2005, pues en su artículo 8 estableció el origen de la financiación del contrato para el manejo del amoblamiento urbano de la ciudad y la forma en que los pagos se atenderían año a año, mediante la creación de un fondo cuenta y la afectación de recursos de libre destinación durante 15 años, todo lo cual se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico y permite inferir que si bien no se hizo uso de las expresiones que extraña el Ministerio Publico, éste requisito si se encuentra satisfecho y por ende deben denegarse las pretensiones que se apoyan en ese argumento. Con relación a la modalidad de contrato escogida, advierte que pese a que la ciudad de Valledupar había acudido hasta ese momento a diferentes modalidades de contratación (desde el contrato de obra hasta el de comodato), con ellas no se pudo obtener resultados positivos en el mejoramiento del espacio y el amoblamiento urbano,

situación que en su sentir dejaba en evidencia la necesidad de llevar a cabo la contratación mediante la modalidad de concesión, como sucedió en el caso concreto. No comparte las afirmaciones de la demandante, cuando dice que éste tipo de contratos no reporta beneficio para el Municipio sino que 3 Poder otorgado por el representante legal de la Unión Temporal (fls 378 c. 2) y por cada uno de los representantes legales de la Sociedad Hilsaca Ltda y Compañía de Ingeniería y Montajes Especializados S.A.(integrantes de la Unión Temporal (fls 379 a 383 c. 2) 6

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales produce un detrimento para ése, pues no existe prueba en el proceso que sustente tal consideración. Que el contrato no se encuentra afectado por objeto y causa ilícita, no contraviene el ordenamiento jurídico, pues se observaron las normas de contratación, cuyo objetivo no fue otro que lograr la satisfacción del interés de los habitantes de la ciudad de Valledupar. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Cesar4, se inhibió de emitir pronunciamiento frente al Acuerdo Municipal No 029 de 30 de noviembre de 2004 proferido por el Consejo de Valledupar; declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión No 019 celebrado el 3 de marzo de 2005, entre la ALCALDIA DE VALLEDUPAR y la UNION

TEMPORAL AMOBLAMIENTO URBANO DE VALLEDUPAR, conformada por las sociedades COMINGEL LTDA y CONSTRUCCIONES HILSACA LTDA; ordenó la terminación del contrato y su consecuente liquidación, en la que corresponde determinar las prestaciones mutuas que deben ser asumidas por cada parte. Una vez ejecutoriada la sentencia, ordenó remitir copias de la providencia a la Contraloría Municipal de Valledupar, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. El a-quo precisó que las dos causales invocadas por el actor para solicitar la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, corresponden a las establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la establecida en el numeral 2, esto es que el contrato se haya suscrito contra expresa prohibición constitucional o legal, advirtió que según la normatividad vigente para la época del proceso de selección y suscripción del contrato de concesión No 019 de 2005, las entidades territoriales no se encontraban autorizadas para hacer uso de las vigencias futuras excepcionales, en tanto sólo les era permitido acudir a las vigencias futuras ordinarias. Que para la fecha de suscripción del contrato no fueron autorizadas las vigencias futuras ordinarias, y por ende el acuerdo de voluntades logrado entre las partes careció de la autorización que exigen las normas presupuestales. Que si bien para el año 2006 se resolvió tramitar el proyecto de acuerdo con el objeto de obtener la autorización tardía para las vigencias futuras, que finalmente fueron otorgadas mediante Acuerdo No 035 de 23 de diciembre

de 2006, lo cierto es que ese remedio de subsanación no tiene la virtud de corregir la falla presentada con anterioridad al proceso de licitación, suscripción y ejecución del contrato. 4 En sentencia de 24 de octubre de 2013 (fls 1.695 a 1.816 c. Consejo de Estado) 7

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales Que la norma invocada por la actora tiene rango legal, pues el requisito que se echa de menos se encuentra en la ley 819 de 2003, sin embargo no ocurre lo mismo con la prohibición expresa que impide contratar sin la previa autorización para la afectación de apropiaciones de vigencias futuras, y con base en ello no puede concluirse que se deba declarar la nulidad absoluta del contrato como causal autónoma de nulidad, o que pueda enmarcarse en lo previsto en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Respecto a la causal de nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 44 ibídem (por suscribirse con abuso o desviación de poder), analizó los argumentos planteados por la parte actora a la luz de lo pactado en el contrato de concesión y en las normas legales sobre esta modalidad de contratación, para concluir que la figura contractual que se utilizó en el caso concreto corresponde a la naturaleza del contrato de concesión. Con relación a los principios que deben regir la contratación estatal,

concluyó que el proceso contractual que dio lugar a la suscripción del contrato de concesión No 019 de 3 de marzo de 2005 estuvo precedido por una total improvisación, lo que conlleva violación de los principios de planeación, transparencia y economía. Que el no acatamiento de la normatividad vigente respecto del contrato de concesión cuestionado permite concluir que se atentó contra el patrimonio público, por falta de planeación y por ende de un estudio serio encaminado a establecer su vialidad técnica y económica, por lo que es el único beneficiario fue el contratista. Concluyó afirmado que “esa falta de planeación inicial, la violación de los principios que rigen la contratación estatal, la exorbitante tasa de retorno pactada sin sujeción a criterios técnicos, la falta de claridad en cuanto a las actividades de “explotación” que conlleva la ejecución del contrato y la destinación de los recursos obtenidos por su ejercicio (por ejemplo, desmonte, retiro y baja de los elementos inservibles), la falta de seguimiento y control sobre los presuntos logros alcanzados por el Municipio a través del contrato de concesión comparados con las condiciones que dieron lugar a la suscripción del contrato, la continua vulneración de las normas presupuestales, la ausencia de presencia efectiva del municipio en el seguimiento y control de las actividades desarrolladas por el contratista, y en general el cúmulo de irregularidades que se han presentado con ocasión de la suscripción y ejecución del contrato, le imponen a la Sala la declaratoria de nulidad absoluta del contrato” 1.4 Apelación.- El apoderado de la Unión Temporal Amoblamiento Urbano

de Valledupar5 alega que el Tribunal de primera instancia vulneró el debido proceso, por no dar oportunidad a la UT demandada para contradecir los 5 (fls 1.818 a 1.849 c. Consejo de Estado) 8

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales medios de prueba solicitados de oficio, y por no advertir el impedimento con respecto al perito designado. Que no resulta posible declarar la nulidad del contrato por “desviación de poder”, pues dicha causal opera cuando la entidad estatal ejecuta un acto o contrato con fines distintos a los fijados en el ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, cuando dichos actos jurídicos se alejan de los fines esenciales del Estado, lo que en el caso concreto no aconteció. Que la jurisprudencia y la doctrina han señalado, de un lado, el carácter de subsidiaridad de la utilización de la figura de la desviación de poder, y de otro lado, han destacado la importancia de que exista certeza probatoria sobre los argumentos fácticos y jurídicos que le sirven de soporte. Que en el caso concreto no existen pruebas, ni indicios, suficientes para declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión. Para el efecto hace un recuento de las consideraciones sobre las cuales se fundamentó la sentencia y solicita su revocatoria, en tanto advierte que no se dan los presupuestos jurisprudenciales de la desviación de poder, ello aunado a la

adecuada planeación que hiciera el Municipio de Valledupar respecto a la contratación, pues se cumplieron las normas y principios señalados en el Estatuto de Contratación Estatal y sus decretos reglamentarios. Respecto a las prestaciones mutuas que deben ser asumidas por cada parte, como consecuencia de la nulidad y terminación del contrato de concesión, advierte que en el caso concreto no resulta procedente exigir restitución a la Unión Temporal, pues el contrato de concesión es de ejecución sucesiva cuyas prestaciones se han cumplido y por tanto no pueden restituirse.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia se limitará a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357

del Código de Procedimiento Civil6. Consecuente con lo anterior, no se abordara el estudio de la causal de nulidad absoluta del contrato establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”, como tampoco el pedimento de nulidad del Acuerdo Municipal No 029 de 30 de noviembre de 2004, pues éstos temas fue analizados por el a-quo y no fueron objeto de reproche por la apelante. 6 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…) 9

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales Para resolver los planteamientos del recurrente, corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) El derecho al debido proceso, y si éste fue vulnerado por razón de la prueba oficiosa decretada por el a-quo (ii) Tratamiento legal y jurisprudencial de la causal de nulidad absoluta del contrato cuando éste “se celebre con abuso o desviación de poder”, para luego establecer si está operó en el caso concreto, sólo en el evento en que la respuesta sea afirmativa (iii) establecer si proceden o no las prestaciones mutuas por cada una de las partes. (i) La Corte Constitucional7 respecto al derecho del debido proceso, precisó: “El artículo 29 de la Carta Política consagra la cláusula general del debido proceso como un derecho constitucional fundamental aplicable “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” según el cual, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” (…) En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Como elementos integradores del debido proceso, esta Corporación ha

resaltado los siguientes: a) el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia; b) el derecho al juez natural; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable; e) el derecho a la independencia del juez y f) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario” -0- “(…) la jurisprudencia constitucional ha definido el debido proceso como el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo. Entre estas se cuentan el principio de legalidad, el derecho al acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos, el principio del juez natural, la garantía de los derechos de defensa y contradicción, el principio de doble instancia, el derecho de la persona a ser escuchada y la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en esos procedimientos. Esas garantías se encuentran relacionadas entre sí, de manera que -a modo de ejemploel principio de publicidad y la notificación de las actuaciones 7 Sentencias C-248/13 y C-034/14 10

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 50.815 (2007-00247) Controversias Contractuales constituyen condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad de aportar y controvertir las pruebas, una herramienta indispensable para que las decisiones administrativas y judiciales se adopten sobre premisas fácticas plausibles. De esa forma se satisface también el

principio de legalidad, pues solo a partir de una vigorosa discusión probatoria puede establecerse si en cada caso se configuran los supuestos de hecho previstos en las reglas legislativas y qué consecuencias jurídicas prevé el derecho para esas hipótesis.” La apelante alega que se le vulneró el debido proceso, en tanto no se le dio la oportunidad de contradecir los medios de prueba solicitados de oficio, y porque no se advirtió sobre el impedimento del perito designado. En concepto del Ministerio Público, tales afirmaciones carecen de fundamento, pues basta con revisar el tramite impartido por el a quo para evidenciar que si bien, mediante auto de 24 de mayo de 2012, decretó de manera oficiosa la práctica de algunas pruebas8, ello de manera alguna puede interpretarse como una decisión sesgada en detrimento de los derechos de la Unión Temporal demandada, pues su propósito no fue otro que “esclarecer puntos dudosos u oscuros de la controversia”, lo que se conoce como auto para mejor proveer, cuyo fundamento legal es el artículo 169 del C.C.A. Dentro de las pruebas a practicar, se dispuso: “un dictamen pericial a ser realizado por el Arquitecto José Enrique Valle Cuello, quien hace parte de la lista de auxiliares de la justicia vigente a la fecha de adopción de esta decisión, a quien se le requiere para que, con fundamento en los documentos que reposen en los archivos de la UNION TEMPORAL AMOBLAMIENTO URBANO DE VALLEDUPAR (integrada por las empresas CONMIGEL LTDA y CONSTRUCCIONES HILSACA LTDA.) y en la Alcaldía Municipal de Valledupar, y en un término que no exceda de los 8 días siguientes

a su posesión, se establezca: 1.1 Un comparativo entre los trabajos previstos en los estudios y diagnósticos previos que debieron servir de fundamento para la suscripción del contrato de concesión No 019 de 3 de marzo de 2005, y lo que se ha ejecutado hasta la fecha (…) 1.2 El valor de las sumas anuales que hasta la fecha se le han girado a la UNION TEMPORAL (…) en cumplimie