PGN - VIGENCIAS FUTURAS - Se debe tramitar y obtener la autorización para tal fin por los

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 071–14208-2002

Disciplinado: David Barrero Callejas y Manuela Martínez Palmera Cargo: Gerente y jefe de la Oficina Jurídica de la Lotería del Atlántico

Entidad: Lotería del Atlántico Quejoso: De oficio Fecha Queja: mayo 8 de 2001

Fecha Hechos: 4 de abril de 2001

Asunto: Irregularidades en el proceso de contratación para la expedición de billetes de lotería vigencias 2001 – 2002

Bogotá, D. C., 7 de diciembre de 2004 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por

JEOFREY ALFONSO TRONCOSO MOJICA, apoderado de DAVID BARRERO

CALLEJA y MANUELA MARTINEZ PALMERA contra el fallo de primera instancia contenido en la providencia de 8 de julio de 2004, proferida por la Procuraduría Regional del Atlántico.

I. ANTECEDENTES Con ocasión a la función preventiva desarrollada en el marco del proceso de contratación por medio del cual la Empresa de Lotería y Apuestas Permanentes del Atlántico suscribió con la sociedad Ponce de León Hermanos S.A. Impresores de Valores, el negocio jurídico el cual tuvo como objeto la elaboración impresión y suministro de billetes de la Lotería del Atlántico, para las vigencias 2001 y 2004, la Procuraduría Regional ordenó iniciar investigación disciplinaria contra los mencionados funcionarios públicos, por cuanto dicho proceso contractual se adelantó sin que el Gerente de esa entidad tuviese la autorización del organismo

competente para adquirir compromisos con cargo a vigencias futuras y que el mismo se ejecutara sin la constancia del pago de la publicación del contrato en la gaceta departamental y de la constancia de pago de los impuestos departamentales y la póliza de transporte. Agotada esa fase procesal, la oficina de conocimiento en decisión de 21 de diciembre de 2001 (fls. 198 - 261 del cuaderno tres) se dictó el pliego de cargos los cuales se declararon nulos mediante auto de 23 de agosto de 2002 (fls. 1 - 34 del cuaderno cuatro) y en proveído de 29 de julio de 2003 (fls. 37 - 70 del cuaderno cuatro) se repuso aquella actuación, y en ella se formularon las siguientes imputaciones: A DAVID BARRERO CALLEJAS, Primer cargo: “En el año 2001, siendo Gerente y Representante Legal de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico, inicia proceso contractual para la elaboración, impresión y suministro de billetes de lotería de Atlántico, la mezcla y distribución a sus agentes distribuidores en todo el país por el sistema de contratación directa para un total de noventa y un sorteo ordinarios contados a partir del 4 de abril de 2001, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2002. 1 Al abarcar el contrato la vigencia del año 2002 el implicado la parecer no solicitó la autorización para adquirir compromisos con cargo a vigencias futuras al competente para expedirla, ya que el órgano competente para la época de los hechos era la Asamblea del Departamento del Atlántico, de acuerdo con lo

estipulado en la Ordenanza No. 000087 de 1996, por medio de la cual se adopta el Estatuto Orgánico de Presupuesto del departamento del Atlántico y sus entidades descentralizadas, artículo 36 inciso 1,2,4,5 y 6 artículo 53, artículo 86 inciso 3 y 4; lo anterior por cuanto los Decretos Departamentales No. 001101 de 1997, por medio del cual se reglamenta el funcionamiento del Comité de Hacienda y el Decreto 0000110 de 2000 pro medio del cual se modifica el Decreto No. 001101 de 1997, en su artículo segundo, con el fin de incluir una nueva función del Comité de Hacienda. Art 1 num 8: Autoriza los compromisos con cargos a vigencias futuras de las Empresas Industriales y Comerciales de Estado G del orden departamental solo fueron publicadas en la gaceta 7655 de 28 de septiembre de 2001. según certificación de fecha expedida el 1 de octubre de 2001, por el Director de Comunicaciones del Departamento del Atlántico….”.

Segundo cargo: “…en su calidad de representante legal de la entidad para la época de los hechos, al parecer permitió el incumplimiento por parte del contratista de lo estipulado en la cláusula décima quinta del contrato No. 009 de 4 de abril de 2001 en lo referente a la constitución de la póliza de transporte, exigida tanto en los términos de referencia de la contratación como en el contrato citado”.

Tercer cargo: “…en su calidad de gerente y representante legal de la entidad, para la época de los hechos, pudo haber permitido el incumplimiento de los plazos

establecidos en los términos de referencia de la contratación directa para la publicación del contrato en la gaceta departamental y el pago del impuesto de timbre de los impuestos departamentales, sin exigir al contratista el cumplimiento de los mismos y sin que se hubieran tomado las medidas correctivas para hacer efectivo su cumplimiento”. A Manuela Martínez Palmera Primer cargo: “en calidad de asesora jurídica de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico para la época de los hechos, al parecer, no ejerció en debida forma las funciones a ella asignadas de acuerdo al manual de funciones de la entidad para ejercer el cargo de Asesora Jurídica, num 2 y 9 toda vez que permitió y sugirió al Gerente se solicitara a la Junta Directiva de la entidad la autorización para adquirir compromisos con cargo a vigencias futuras sin ser esta la competente para tal efecto”.

Segundo Cargo: “…no ejerció en debida forma las funciones a ellas asignadas de acuerdo al manual de funciones del Asesor Jurídico de la Entidad, num 2 y 9, en relación con la contratación directa llevada a cabo con la firma Ponce de León Hnos. S.A. Impresora de Valores toda vez que al parecer permitió el incumplimiento por parte del contratista de la cláusula décimo quinta del contrato número 009 de fecha 4 de abril de 2001, referentes a las garantías contractuales, en lo que hace relación a la póliza de transporte exigidas tanto en los términos de referencia como en el contrato citado, toda vez que revisó y dio visto bueno para la aprobación de la póliza única de cumplimiento y demás garantías establecidas sin

2 haber constituido el contratista la póliza de transporte mencionada, y sin haber realizado gestión alguna para hacer efectivo su cumplimiento”.

Tercer cargo: “…permitió la mora en el cumplimiento de los plazos establecidos en los términos de referencia de la contratación directa, referente a la publicación del contrato en la Gaceta Departamental y al pago de los impuestos correspondientes (timbre e impuestos departamentales), sin aparente justificación alguna, sin que al parecer exigiera al contratista el cumplimiento de los mismos y sin que al parecer se hubiera tomado las medidas necesarias para hacer efectiva su cumplimiento”.

Las faltas se calificaron como GRAVE y a título de CULPA, dada la jerarquía de los cargos que ostentaban los disciplinados, los que debían desempeñar con diligencia, eficacia y responsabilidad.

III. DESCARGOS Una vez notificado el auto de cargos, los encartados en uso del derecho de defensa que les asiste, presentaron en tiempo sus descargos, que obran a folio 74 – 84 del cuaderno cuatro, para la primera imputación manifestaron que, “… el inciso 5 del artículo 36 de la Ordenanza 0087 de 1996, según el cual los compromisos presupuéstales de las empresas industriales y comerciales del departamento del Atlántico que llegaren a afectar vigencias futuras deberías ser aprobados por la Asamblea Departamental, también resulta abiertamente violatorio de la Constitución Nacional, en cuanto el canon 292 prohíbe expresamente a los diputados formar parte de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas, para precisamente evitar la politización de las decisiones que deban adoptarse dentro del máximo

organismo de dirección de los entes descentralizados. Tal premisa fue recogida en el artículo 32-3 de la Ley 617 de 2000… los diputados no podrán ser miembros de Juntas o Consejos Directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o de sus instituciones que administren tributos…”. Con relación al segundo señalamiento menciono que, “…la póliza de transporte que echa de monos el Despacho y sobre la cual edifica el segundo cargo, tiene una reglamentación legal propia que supera y por ende limita el ejercicio de la autonomía de voluntad de las partes. En efecto empecemos a señalar que conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 981 del Código de Comercio, el contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes. De allí que no se requiera un convenio – elevado a la solemnidad del escrito - entre Servientrega y PONCE DE LEON HNOS., como se sugiere en el pliego de cargos. De otro lado, el artículo 994 ibídem impone la obligación al transportador de constituir un seguro que cubra a las personas y cosas transportadas contra los riegos inherentes al transporte, según la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. 3 Finalmente mencionemos que el artículo 4 del Decreto 1910 de 1996, establece que el valor de la prima del seguro de transporte, debe asumirla el transportador, con lo cual se colige que efectivamente, este se obliga a construir la póliza de transporte…”. En cuanto a la tercera incriminación la defensa argumentó: “… los requisitos legales de la para la ejecución del contrato estatal, debe reiterarse que los requisitos

legales para la ejecución del contrato lo constituyen: 1). La aprobación de la garantía única de cumplimiento; y 2). el registro de compromiso contractual correspondiente. Art 41 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 25 del Decreto 679 de 1994. Razón por la cual los disciplinados actuaron en estricto cumplimiento de la norma legal”. “La exigencia del pago de los impuestos y publicación del contrato consignada en los documentos contractuales como condición para la ejecución mismo, fue un mecanismo de recaudo tributario estipulado por la administración de la Lotería del Atlántico, orientada a conseguir la cancelación inmediata de los gravámenes generados con ocasión a la actividad contractual, pero en momento alguno podía aplicarse de manera estricta porque vulneraría el artículo 84 de nuestra Carta Política, y el inciso 3 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en cuanto prohíbe las condiciones o estipulaciones que contrarían la Constitución la Ley y los principios y fines de la Ley de contratación.“ “En lo que respecta a la publicación del mencionado contrato en la Gaceta Departamental, también debe indicarse que la Ley no exige tal formalidad como condicionamiento para la ejecución del contrato, pues el mismo está concebido –tal como se expresa acertadamente en el auto de cargoscomo un medio para garantizar el ejercicio del control ciudadano dentro de todas las actividades contractuales…”. “ De todas formas debemos precisar que le parágrafo 3 de la Ley 80 de 1993, bajo ningún punto de vista exige la publicación del contrato como requisito previo para

su ejecución ni mucho menos autoriza a las entidades estatales para que fijen un plazo perentorio y preclusivo –como sí lo hace el artículo 30para la publicación de los contratos. Sin embargo, huelga recordar que dentro del proceso la Dra. Manuela Martínez Palmera, aportó al expediente varios documentos, entre ellos registro de llamadas efectuadas a la ciudad de Bogotá D.C. al contratista PONCE LEON H/NOS donde se evidencia los reiterados requerimientos telefónicos y los cruce de cartas en tal sentido”.

IV. EL FALLO APELADO En providencia de 8 de julio de 2004 (fls. 122 - 174 del cuaderno cuatro) se dictó el fallo censurado, imponiéndole a los acusados multa de 30 y 11 días para DAVID

BARRERO CALLEJAS y MANUELA MARTINEZ PALMERA respectivamente. Tal decisión fue tomada al considerar, que BARRERO CALLEJAS debió buscar la autorización de la Asamblea Departamental del Atlántico, para comprometer el presupuesto de la vigencia 2002, toda vez que este era el procedimiento indicado con respaldo constitucional, legal y administrativo, atendiendo al marco sistemático 4 de interpretación de normas que a la fecha de celebración de dicho contrato se encontraban vigentes, pues el artículo 300 de la Constitución Política en su numeral 5 dispone que las Asambleas Departamentales les corresponde expedir las normas orgánicas de presupuesto y el presupuesto anual de rentas y gasto del departamento disposiciones que se desarrollan en el Estatuto Orgánico de Presupuesto Decreto – Ley 111 de 1996 cuando en el inciso tres del artículo 23

indica que, las entidades territoriales pueden adquirir obligaciones con cargo a vigencias futuras con autorización previa del Concejo, Asamblea departamental o los Consejos Territoriales Indígenas o quien haga sus veces y agrega que esta disposición aplica a las empresas industriales y comerciales del Estado. En desarrollo de esa disposición y del artículo 109 de ese Decreto - Ley, la Asamblea Departamental del Atlántico mediante ordenanza 000087/96, adopta el Estatuto Orgánico de Presupuesto del Departamento y el de sus Entidades Descentralizadas, la cual fue sancionada el 13 de diciembre de 1996, en cuyo artículo 36, inciso 5 establece: “La Asamblea Departamental podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas”. “Esta disposición sea aplicará a las empresas industriales y comerciales del departamentales y sociedades de economía mixta del orden departamental con el régimen de aquellas”. Y de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la Empresa de Apuestas y Loterías del Atlántico, LOTANCO, esta es una empresa industrial y comercial del orden departamental, por tanto se la aplicas las disposiciones ya mencionada de la ordenanza. En relación a la segunda y tercera imputación, la oficina de origen señaló que, la entidad contratante dejó vencer los términos para el pago de los impuestos departamentales y de la publicación del contrato en la gaceta departamental como lo contemplaban los términos de referencia, sin que se exigiera el cumplimiento de tales obligaciones, pues tales cláusulas fueron pactadas por las partes y no exigir el

cumplimiento de las mismas no es exime de responsabilidad como lo sugiere la defensa, pues todo contrato celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

V. CONSIDERACIONES Respecto al asunto que será objeto de estudio, es preciso señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Constitución Nacional, las entidades territoriales gozan de autonomía establecer su propia organización administrativa, financiera y presupuestal, para gestión de sus intereses, claro está que dicha autonomía se debe hacer dentro del marco previsto en las normas constitucionales.

En desarrollo de esa autonomía, los departamentos y municipios deben adoptar su estatuto orgánico de presupuesto y el de sus entidades descentralizadas, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 300 de la Constitución Política, en el que se faculta a las Asambleas Departamentales para el desarrollo esa función. 5 En desarrollo de esa atribución constitucional, la Asamblea Departamental del Atlántico mediante Ordenanza 000087 sancionada el 27 de diciembre de 1996 (fls. 2 - 114 del cuaderno tres ) adopto el Estatuto Orgánico de Presupuesto de esa entidad territorial, y en el parágrafo del artículo 7 señaló que, a las empresas Industriales y comerciales del departamento y las sociedades de economía mixta del orden departamental con el régimen de aquellas se les aplicará las normas que contengan regulación expresa sobre las mismas en el presente estatuto, en lo demás se regirán por el acto de constitución o por las regulaciones que expida la Junta o Consejo Directivo Correspondiente. De igual modo en su artículo 86 se indicó que ninguna autoridad podrá contraer

obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso de saldos disponible o sin la autorización previa de la Asamblea departamental para comprometer vigencias futuras y el órgano competente para la autorizar el compromiso de vigencias futuras es la Asamblea departamental de conformidad con lo previsto en el normado 36 de Estatuto Orgánico de Presupuesto del Atlántico, disposición que se aplica a las empresas industriales y comerciales del departamento y sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas (fls. 81 - 82 y 40 – 41 del cuaderno tres). En el caso materia de estudio se advierte que, entre la Empresa de Lotería del Departamento del Atlántico y la empresa Ponce de León Hnos S.A. impresores de valores se celebró el 4 de abril de 2001 el contrato 009 el tuvo como objeto la elaboración e impresión, suministro mezcla y distribución billetería de noventa y un sorteo (91) de ese establecimiento de apuestas necesarios para los sorteos del 2978 a 3068 a realizarse entre el 4 del mes y año en mención y el 31 de diciembre de 2002. En dicho acuerdo de voluntades, se comprometieron recurso del presupuesto de 2002 por valor de catorce mil millones quinientos mil pesos ($14.500.0000), de acuerdo a lo pactado en la cláusula segundo de acto consensual, con la autorización que dio la Junta Directiva de esa entidad en el acta No. 001 de 12 de marzo de 2001 (fls. 208 - 211 del cuaderno dos), sin que ese organismo, tuviera la facultada para ello, como quiera que la Empresa de Lotería del Atlántico en es

una empresa industrial y comercial del orden departamental a la que se le aplica el Estatuto Orgánico de Presupuesto del departamento, tal como lo establecen las normas ya mencionadas. En esas condicione no era posible que el Gerente de la Lotería del Atlántico suscribiera aquel acto consensual comprometiendo vigencias futuras, por cuanto el gerente de esa entidad debía tramitar y obtener la autorización para tal fin por la Asamblea Departamental. En ese orden de ideas, respecto a esa conducta el Despacho encuentra que le asiste la razón a la Procuraduría Regional del Atlántico al declarar responsable al Gerente y la Asesora Jurídica por suscribir un contrato comprometiendo vigencias futuras sin la autorización del órgano competente para ello, como lo era la Asamblea Departamental 6 Y es que sobre este punto no se comparten los argumentos expuestos por la defensa, cuando en el escrito de descargos (al cual remite el recurrente en el escrito de la apelación) señala que, la Ordenanza 000086 fue derogada tácitamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998, que indica que esa Ley deroga las disposiciones que le sean contrarias, pues si bien es cierto que las disposiciones contenidas en esa ley le son aplicables a los entes territoriales y a las entidades descentralizadas, es preciso aclarar que tal aplicación se da sin perjuicio de la autonomía y la competencia que la Constitución Política le otorgó a los departamento y a sus autoridades, tal como lo reconoce el parágrafo del artículo 2 de la mencionada ley, y en materia presupuestal tal autonomía la reconoce la Constitución en los normados 352 y 353, 300 y 313, cuando le da a

las Asambleas y Concejos la función de expedir las normas orgánicas de presupuesto. De lo expuesto, se colige que el Gerente y la Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa de Lotería del Atlántico tenía la obligación de dar aplicación a lo dispuesto en la ordenanza 000086 de 1996 la cual contiene el Estatuto Orgánico de Presupuesto del departamento del Atlántico al momento de la suscripción del contrato 009 de 2001, para comprometer vigencias futuras. Ahora bien lo que respecta a la segunda imputación referente a la póliza de transporte, se tiene que efectivamente en la cláusula décima quinta del contrato se estipuló que el contratista debía constituir una póliza de transporte para cubrir riesgos por posibles hurtos, extravío, falta de entrega durante el transporte, deterioro o destrucción total o parcial de la billetería, garantía que no se constituyó por el contratista. Sobre ese punto no se aceptan las razones expuestas por el defensor de los acusados cuando señala que ese requisito no se hizo exigible por cuanto los riesgos que se debían cubrir con esa garantía estaba amparados por una póliza global de seguros constituida por la empresa transportadora, pues si bien es cierto que en el expediente obran unas certificaciones expedidas por la empresa de transporte SERVIENTREGA (fls. 54224, del cuaderno tres) en las que se indica que, esa compañía transporta y distribuye desde Bogotá los billetes de lotería del Atlántico impresos por la compañía PONCE DE LEON HNOS y tal actividad se encuentra amparada por las pólizas de manejo global números 4400000268 y 5000000865 expedidas por la compañía de seguro Colpatria servicio prestado

desde el 6 de febrero de 2001 y 6 de enero de 2001, se advierte que esas fechas son anteriores a la fecha de suscripción del contrato celebrado entre la Empresa de Lotería del Atlántico y Ponce de León y a demás en la póliza anexa a la constancia que reposa en la hoja 224 no aparece como asegurado ni mucho menos como beneficiario la empresa de Lotería del Atlántico, luego entonces si la entidad contratante no estaba incluida en el contrato de seguro, no podría adelantar ninguna acción en el caso en que ocurriera un siniestro. Además no se especificó en tales documentos sí los riesgos que amparaba esa “póliza global”, eran los que se exigieron en la cláusula décima quinta del contrato y que la misma cubriera el valor nominal del billete y la totalidad de la billetería despachada. 7 Así las cosas, el Despacho confirmará la decisión que sobre ese punto se adoptó en el fallo recurrido, pues pese a que la garantía que se echa de menos en el proceso no es póliza de cumplimiento que se menciona en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, ello no quiere decir que la entidad contratan no debía exigir la constitución de la misma en los términos pactados en el acuerdo de voluntades. Por ultimo en lo que tiene que ver con el pago de los impuestos departamentales y la cancelación de los derechos de publicación del contrato se observa que estos se cancelaron solo hasta el 6 de junio de 2001 tal como consta en los recibos de consignación que obran a folios 69 - 70, mientras que las actividades del contrato

empezaron a ser ejecutadas a partir del 4 de abril de 2001 y tales requisitos eran necesarios para el perfeccionamiento del contrato de acuerdo con lo previsto en el numeral 16.2 de los términos de referencia (fls. 49 de cuaderno uno) y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 respecto a los derechos de publicación. Así las cosas, se tiene que efectivamente el contratista no cumplió con esas exigencias dentro de los plazos previstos para ello, sin que se advierta que a entidad hubiese adelantado ninguna actuación para exigir su cumplimiento, pues la relación de llamadas a Ponce de León por parte de Asesora Jurídica de la Lotería del Atlántico, allegadas al proceso no demuestra la gestión que al respecto debía adelantar el contratante, y tampoco aparece demostrado dentro del proceso que el hecho de que los pagos se hubiesen efectuados a partir del mes junio haya obedecido a una medida coercitiva implementada por la administración para requerir el cumplimiento de aquellas obligaciones. Por todo lo anterior, el Despacho entrara a confirmar en cada una de sus partes la sanción impuesta a David Barrero Callejas y Manuela Martínez Palmera en sus condiciones de Gerente y Jefe de la Oficina Jurídica de la Lotería del Atlántico, con el fallo de primera instancia de 8 de julio de 2004 proferido por la Procuraduría Regional del Atlántico. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el fallo recurrido dictado por la Procuraduría

Regional del Atlántico el 8 de julio de 2004 dentro del proceso de la referencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por vía gubernativa.

TERCERO: REMITIR por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

8 MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 071-14208 Confirma fallo de primera instancia

M.A.P.A.

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