PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - El instructor no analizó con arreglo a la ley las prue

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No existían pruebas para haber ordenado la detención/SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se demostró que el sindicado no cometió el hecho investigado Atendiendo a los requisitos ya establecidos en precedencia para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, se encuentra acreditado que el señor fue capturado por orden de la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados adscrita a la Unidad Nacional antinarcóticos, persona que fue exonerada mediante sentencia absolutoria por el Juzgado Único Penal del circuito Especializado de descongestión de Arauca, debido a que se demostró que no cometió el hecho investigado, lo cual se demostró en primera instancia, generó perjuicios de orden patrimonial y moral para el sindicado y los demás demandantes. De la lectura de la providencia se denota que no existían pruebas para haber ordenado la detención del hoy demandante, incurriendo en error de apreciación el Fiscal que decide finalmente, pues aplica la figura del in dubio pro reo en lugar de la carencia de pruebas o de la figura del hecho punible no tipificado por el sindicado. FALLA DEL SERVICIO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-El demandante debe ser indemnizado Al disponerse la detención preventiva del señor, y permanecer en dicha situación a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, se generó un daño antijurídico que no estaba

en la obligación de soportar, pues quedando demostrado que no tuvo participación en los hechos objeto de investigación, la privación se torna en injusta y debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, pues se evidenció una falla en el servicio, en razón a que el instructor no examinó, ni analizó con arreglo de la ley las pruebas de los cargos, para tomar la decisión de captura, apertura de instrucción y aseguramiento. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-El instructor no analizó con arreglo a la ley las pruebas de los cargos para la captura/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Es procedente un acuerdo conciliatorio/ACCIÓN DE REPETICIÓNEn contra del fiscal responsable De las pautas jurisprudenciales trascritas y las pruebas aportadas al expediente esta Delegada ha de concluir, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Arauca, que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una transgresión al artículo 29 de la Constitución política, y de contera los artículos 2 y 445 del estatuto procesal penal, en razón a que el instructor no examinó, ni analizó con arreglo a la Ley las pruebas de los cargos, que desembocan en una flagrante violación al debido proceso, hallándose incursos los elementos configurantes de la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo tanto indemnizable a cargo del mismo, razón por la cual es procedente un acuerdo conciliatorio. Al evidenciarse una falla en el servicio y no una responsabilidad objetiva en el actuar del fiscal, es motivo suficiente para que se incoe acción de repetición en su contra, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la decisión adversa a

Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792 a 12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo la entidad de conformidad con el artículo 90 de la constitución Política y en concordancia con la ley 678 de 2001. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Alcance del término injusto según jurisprudencia de la Corte Constitucional PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Derecho a la libertad y seguridad personales según Corte Interamericana de Derechos Humanos 2 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254)

Evo CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 20 / 2014

Bogotá, D.C., 20 de agosto 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

Acción de Reparación Directa Radicado. 810012331000201200011 01 (51254)

Actor: Edwin Alberto Mutis Hidalgo y Otros Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: la conciliación es viable con fundamento en los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia. /

Responsabilidad por detención injusta de una persona / Tiempo real de detención quinientos veintiséis días. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda En ejercicio de la acción de Reparación Directa establecida en el articulo 86 del C.C.A., por intermedio de apoderado judicial, el señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo y otros, actuando en nombre propio, solicitaron al Tribunal Administrativo de Arauca declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios patrimoniales y morales que se causaron a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo, desde el 3 de octubre de 2002 hasta el 26 de marzo de 2004 y desde el 29 de septiembre de

3 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo 2004, por cuenta de la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados adscrita la Unidad Nacional Antinarcótico y de Interdicción Marítima, sindicado injustamente de la conducta punible de concierto para delinquir agravado. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron se condenara a la parte demandada

al pago de las respectivas indemnizaciones por los perjuicios que les fueron ocasionados. 1.2. La contestación 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que su actuación se ajustó al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales, ya que la medida de aseguramiento se fundamentó en los indicios serios y graves de responsabilidad que existían en contra del sindicado y, por ende, no puede afirmarse que la privación de la libertad de que fue objeto el demandante fue injusta, pues al momento de dictarse la medida cautelar existían suficientes elementos de juicio para su proferimiento. Plantea como excepción la inexistencia del daño antijurídico. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, accede a las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), manifestando en resumen lo siguiente: Comprobado certeramente en el sub júdice que el señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo fue privado de la libertad por más de seis años y luego absuelto, precisamente por la duda probatoria encontrada en el expediente penal, los presupuestos basilares para declarar la responsabilidad estatal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentran satisfechos. 4 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo 1.4. La apelación

1.4.1. El apoderado de la Fiscalía general de la Nación dentro del referido proceso, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 11801186 cuaderno Consejo de Estado: Es necesario que haya conexidad en la manera de interpretar los principios probatorios independientemente de la jurisdicción que conozca un proceso del cual a la postre se derive otro, esto para significar que si en el proceso penal se absolvió al investigado porque el Estado (Fiscalía General de la Nación), no logró desvirtuar la inocencia del imputado y existió duda sobre la responsabilidad del mismo en el proceso penal, no es menos cierto, que igual criterio se debe tener en cuenta para exonerar a la Fiscalía General de la Nación del reconocimiento y pago de los perjuicios morales, perjuicios materiales y los perjuicios a la vida de relación, pues estos no fueron probados, carga que a diferencia del proceso penal, en el proceso administrativo le corresponde a la parte actora asumir, demostrando con los medios probatorios idóneos y necesarios que efectivamente se causaron los daños por concepto de lucro cesante y daño emergente. Por lo cual solicita se revoque la sentencia negando las pretensiones por perjuicios morales, materiales (lucro cesante y daño emergente) y por perjuicio del daño a la vida de relación, puesto que no fueron probados dentro del proceso judicial.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pasa el Ministerio Público a presentar su concepto en relación con la viabilidad de conciliar los perjuicios reconocidos, fundamentada en la responsabilidad del

Estado como consecuencia de la detención injusta padecida por el señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo. 2.1. Marco Teórico 5 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo 2.1.1. La Responsabilidad administrativa por daño antijurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos

estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. 6 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo La parte demandada indicó que su actuación se surtió de conformidad con las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos. 2.2.2. Privación Injusta de la libertad Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e internacional ha señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término "injusto" referido a dicha medida indicando que "se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria". Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un "análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención". La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: "El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre si una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: "[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales". Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750

810012331000201200011-01(51254) Evo 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). En suma, no es suficiente que tocia causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia3; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el Jui perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcalizar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional4, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales5, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado

o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención6". De esta manera, el hecho que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si éstas ocasionan daños antijurídicos a los ciudadanos. La Constitución Política artículo 90, ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades 3 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 4 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135. párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137,

párr. 106. 5 Cfr. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228. 60 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. 8 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo judiciales y adicionalmente, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, convirtiéndose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades públicas relacionados con el actuar de la administración de justicia. También se expuso que el derecho a la libertad es un derecho fundamental, que si bien, no es absoluto porque puede ser limitado en su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, también es cierto que las medidas restrictivas no pueden ser arbitrarias o desproporcionadas al punto de desconocer la importancia de dicho derecho, y que en consecuencia se tornen en una privación injusta de la libertad. "(...) Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su

equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave"7(...)"(subrayado y negrilla fuera de texto). Se concluye, entonces, que en aplicación del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado procede cuando se cumplen los siguientes supuestos: i) que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad judicial competente; ii) que sea exonerada mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente; iii) que la decisión absolutoria se haya proferido como consecuencia de que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que el hecho que realizó no era punible; iv) que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños. 2.3. Pruebas Del acervo probatorio allegado al expediente se destacan las siguientes situaciones fácticas: 7 Artículo 414. 9 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo  Que la privación de la libertad del señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo, fue dispuesta por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito especializado adscrita a la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, el 3 de octubre de 2002 (fls. 52-53 c.1).

 El 18 de marzo de 2004, en sesión de audiencia preparatoria se decretó la nulidad del proceso penal seguido en contra del señor mutis Hidalgo, a partir inclusive de la resolución que cerró la investigación. En consecuencia, dentro de la misma diligencia se concedió al procesado detenido el beneficio de la libertad provisional (fls. 240 – 241 c.5 anexo), siendo el tiempo real de detención de quinientos veintiséis días (526).  El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Arauca, mediante sentencia del 14 de junio de 2007, resolvió absolver al señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo por los punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles (fls. 284 – 1018, c.1)

III. CASO CONCRETO Atendiendo a los requisitos establecidos en el artículo 414 del Decreto 2.700 de 1991 para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, se encuentra acreditado que el señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo fue privado de la libertad por orden de la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados adscritas a la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima desde el 3 de octubre de 2002 hasta el 18 de marzo de 2004, como presunto coautor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y destinación ilícita de bienes muebles e inmuebles,

imponiéndose por parte del mismo despacho fiscal el 11 de septiembre de 2003, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, 10 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo como presunto coautor de las conductas ya referidas para librar orden de captura, medida que fuera confirmada por el Tribunal Superior de Arauca. El sindicado logra salir en libertad provisional el 26 de marzo de 2004, después de que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Arauca, declarara la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación. Avocado el conocimiento por parte del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de descongestión del Distrito Judicial de Arauca, mediante sentencia del 14 de junio de 2007, culmina la etapa del juicio absolviendo al señor Edwin Alberto Mutis Hidalgo de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado adscrita a la Unidad Nacional antinarcóticos y de Interdicción Marítima, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y destinación ilícita de bienes muebles e inmuebles dentro del proceso penal radicado con número 0932003, por encontrar que no obraba prueba suficiente para acreditar dentro de la actuación la intervención del señor Mutis Hidalgo en la comisión de los delitos que

se le imputaban. Al respecto dicha providencia precisó lo siguiente: "(. .. ) y en este estadio procesal no se tiene certeza que EDWIN ALBERTO MUTIS HIDALGO Y GERMAN ASDRÚBAL CAROPRESE haya [sic] transportado (verbo rector) para el caso y como lo consagra la jurisprudencia en cita, sustancia estupefaciente, ya que los supuestos 142 vuelos que dicen los testigos se transporto [sic] estupefaciente, más exactamente cocaína, no se incauto [sic] un solo gramo de esa sustancia, 142 vuelos que muy seguramente se realizaron en un espacio largo de tiempo, y de los que a pesar de ser conocidos por los informantes nunca llegaron a oídos del mayor LEÓN o Coronel LÓPEZ, para contar con la intervención efectiva de parte de ellos, pues nunca se realizo [sic] una captura en flagrancia en el momento en que se transportaba el estupefaciente, situación corroborada por el Coronel LÓPEZ Jefe de Inteligencia de la Brigada Dieciocho de Arauca que desmintió haber conocido de las actividades de narcotráfico en el territorio Araucano entre los años 2000 y 2002, a pesar de ser el jefe de los informantes. El mismo Coronel LÓPEZ expreso [sic] que la Brigada Dieciocho siempre le 11 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo hacía seguimiento a las aeronaves comerciales de Arauca, desde que salían

de las poblaciones y retomaban a la ciudad de Arauca, recordemos que los controladores manifestaron que la Policía llevaba control sobre las naves que salían del Aeropuerto de Arauca, pues de allí se las poblaciones y retomaban a la ciudad de Arauca, recordemos que los controladores manifestaron que la Policía llevaba control sobre las naves que salían del Aeropuerto de Arauca, pues de allí se informaba la hora en que salía la aeronave a la población destino y allí controlaban el tiempo que debía de tardar el vuelo, pues si bien ellos no lo podían hacer por la dificultad del radar la policía y el Ejercito [sic], si lo hacían mediante una llamada telefónica a las distintas poblaciones, con el fin de controlar que las aeronaves no se fueran a desviar y el tiempo que tardaban en llegar a su destino. (. . .) de todo esto emerge un mar de dudas respecto a la responsabilidad penal en que haya podido incurrir EDWIN ALBERTO MUTIS HIDALGO y GERMAN ASDRÚBAL CAROPRESE, en la actividad del narcotráfico, y aún más cuando se hablo [sic] de la existencia del avión fantasma Sky Master de las Fuerza Aérea, encargado del control del espacio aéreo en esas zonas, precisamente para controlar los vuelos clandestinos y dentro del expediente no aparece un solo reporte de los 142 vuelos ilegales por parte de la Fuerza Aérea Colombiana, sin tenerse la certeza que estos vuelos hayan sido realizados por aeronaves colombianas, pues el mismo YON PELA YO refirió que esos vuelos pudieron realizarse en aeronaves Venezolanas,

afirmación que nunca se investigó. Atendiendo a los requisitos ya establecidos en precedencia para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, se encuentra acreditado que el señor Mutis Hidalgo fue capturado por orden de la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados adscrita a la Unidad Nacional antinarcóticos, persona que fue exonerada mediante sentencia absolutoria por el Juzgado Único Penal del circuito Especializado de descongestión de Arauca, debido a que se demostró que no cometió el hecho investigado, lo cual se demostró en primera instancia, generó perjuicios de orden patrimonial y moral para el sindicado y los demás demandantes. De la lectura de la providencia se denota que no existían pruebas para haber ordenado la detención del hoy demandante, incurriendo en error de apreciación el Fiscal que decide finalmente, pues aplica la figura del indubio pro reo en lugar de la carencia de pruebas o de la figura del hecho punible no tipificado por el sindicado. Así las cosas, al disponerse la detención preventiva del señor Mutis Hidalgo, y permanecer en dicha situación a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, se 12 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750 810012331000201200011-01(51254) Evo generó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar, pues quedando demostrado que no tuvo participación en los hechos objeto de

investigación, la privación se torna en injusta y debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, pues se evidenció una falla en el servicio, en razón a que el instructor no examinó, ni analizó con arreglo de la ley las pruebas de los cargos, para tomar la decisión de captura, apertura de instrucción y aseguramiento. De las pautas jurisprudenciales trascritas y las pruebas aportadas al expediente esta Delegada ha de concluir, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Arauca, que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una transgresión al artículo 29 de la Constitución política, y de contera los artículos 2 y 445 del estatuto procesal penal, en razón a que el instructor no examinó, ni analizó con arreglo a la Ley las pruebas de los cargos, que desembocan en una flagrante violación al debido proceso, hallándose incursos los elementos configurantes de la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo tanto indemnizable a cargo del mismo, razón por la cual es procedente un acuerdo conciliatorio. Al evidenciarse una falla en el servicio y no una responsabilidad objetiva en el actuar del fiscal, es motivo suficiente para que se incoe acción de repetición en su contra, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la decisión adversa a la entidad de conformidad con el artículo 90 de la constitución Política y en concordancia con la ley 678 de 2001.

IV. CONCLUSIÓN

13 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750

810012331000201200011-01(51254) Evo Por lo tanto, esta Procuraduría Delegada no encuentra argumentos para fulminar la responsabilidad extracontractual de la administración y por ende, no debe oponerse a la celebración de un acuerdo conciliatorio entre las partes. Del señor Consejero, MARIA PATRICIA ARIZA VELASCO Procuradora cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 14 Procuraduría Cuarta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12792-12772 Carrera 5 No. 15-80 Piso 12 Bogotá D.C. PBX 5878750