PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - Fue una decisión arbitraria haberlo privado de la libe

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se fundamentó en la carencia de pruebas Respecto a la resolución de absolución, esta se fundamentó en la duda probatoria, donde toda duda debe resolverse a favor del sindicado. Pero de la lectura de proveído para esta delegada, existe carencia de pruebas toda vez que no hay prueba que conduzca a la certeza de responsabilidad del procesado frente a los hechos enunciados que llevaron a la privación injusta del aquí actor. La verdad es que no obra absolutamente ningún medio de prueba, pues ni siquiera estaba presente en el momento del allanamiento, donde fueron encontrados elementos frutos del hurto, si no ocho días después, en las instalaciones de la Sijín, cuando el actor fue a reclamar por los daños y la pérdida del dinero que se encontraba en la habitación de él, al momento que se llevó a cabo la inspección. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se vulneraron los derechos fundamentales de la libertad y el buen nombre Frente a la detención del señor, está probado como así lo certifica el asesor jurídico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el tiempo que estuvo recluido en las instalaciones del recinto, prueba cierta y contundente de que el aquí actor estuvo privado de su libertad. Vulnerándosele de esta manera derechos fundamentales como lo es no sólo a la libertad, si no al buen nombre entre otros, tal como quedó referida la prueba en

el marco teórico. FALLA DEL SERVICIO-Responsabilidad subjetiva/VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Fue una decisión arbitraria haberlo privado de la libertad En cuanto a la imputación aplicable al presente caso es la subjetiva de falla en el servicio, por falta de rigor jurídico, por cuanto está fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias, abiertamente ilegales, en contravía del debido proceso, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que no se estudió de manera profunda si el procesado era el responsable de los hechos que llevaron a la imputación del delito de hurto calificado y agravado, sin que obraran pruebas, situación que terminó privándole injustamente su libertad, VALORACIÓN PROBATORIA-Faltó rigor jurídico/FALLA DEL SERVICIO-La fiscalía no recolectó las pruebas necesarias Se presentaron vacíos en las etapas procesales, carecieron de diligencia suficiente a fin de recolectar todo el material probatorio necesario para esclarecer de manera suficiente los hechos que dieron origen a la presente actuación penal, estando claro que la investigación debe ser íntegra sin que de modo alguno se llene dicho requisito con la concurrencia de material que este encaminado a demostrar la culpabilidad del procesado, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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sino que se debe recaudar todo elemento que permita aclarar las diferentes circunstancias que rodearon los hechos. La inercia probatoria jurídicamente es inexcusable. Observa esta Procuraduría Delegada, que la privación de la libertad del actor, fue basada en simples errores de investigación, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. Pues además la Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción al no recolectar la prueba necesaria, toda vez que de por medio se encontraba el buen nombre del demandante. En resumen falta de rigor jurídico para cumplir postulados legales y constitucionales, como se anotó anteriormente. DAÑO ANTIJURÍDICO-El Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado Para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del actor fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante. ERROR JURISDICCIONAL-Por falta de pruebas y tipicidad de la conducta Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de pruebas y tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación

Por tanto había razón para ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, confirmando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Esta Delegada para finalizar y teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la misma y de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 678 de 2001, no olvidar que la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra de la Fiscalía General de la Nación, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 221 /2014

Bogotá, D.C., 5 de noviembre 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 540012331000201100378 01 (51709)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Néstor Leonel Cárdenas DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR, las pretensiones de la sentencia recurrida. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / Se absolvió por duda. / Existió detención injusta de la libertad. / Falla en el servicio por el deber de investigar a fondo. / Recordar iniciar la acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demandahechos El señor Néstor Leonel Cárdenas, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01 Administrativo, entabló demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se le declare administrativamente y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales y morales que se le causaron, con ocasión de la

privación injusta de la libertad de que fue objeto durante el periodo transcurrido entre el 11 de septiembre de 2004 y el 30 de julio de 2008, a causa de la investigación penal que se adelantó contra él, por el delito de hurto calificado y agravado. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió negar las pretensiones de la demanda frente a la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a Néstor Leonel Cárdenas, con la privación injusta de la libertad de que fue objeto manifestando en resumen lo siguiente: Considera que no hay lugar a declarar responsable a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que no se cumplió con la carga probatoria que le correspondía a la parte demandante, igualmente no existe claridad del término de la privación de la libertad, si bien se allegó certificado del tiempo de reclusión del señor Cárdenas, expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, indicando que esta prueba no fue solicitada en su momento procesal. Respecto a la acreditación del daño, solo cuentan con las afirmaciones del demandante, pero no se encuentran probadas mediante un medio probatorio de elementos experimento, mediante un medio probatorio. Por lo anterior la Sala al respecto discurre que se tornó en justa, y aunque haya resultado absuelto de la investigación, que se profirió a su favor no evidencia que no debía soportar esa carga que le impuso el poder punitivo del Estado. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandada incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente:  Considera en primer lugar, frente al tema de la responsabilidad estatal, que el régimen a aplicar es el objetivo del cual acredita la obligación de resarcir lo perjuicios causados, estos son los materiales de igual manera, respecto al daño emergente indica que no solicitó ninguna suma en concreto.  Que el hecho, que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado conforme facultad constitucional y cumpliendo todas las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, como ocurrió en el presente caso que ocasionó un daño antijurídico al aquí actor.  Finalmente enuncia que la indemnización no procede cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la propia víctima, hecho que no se vislumbra en el presente caso, que el señor Cárdenas tuvo que ver en la participación que le acusó la Fiscalía General de la Nación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto el señor Néstor Leonel Cárdenas fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar? 2.1.2. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación-Rama judicial, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Néstor Leonel Cárdenas, por el delito de hurto calificado y agravado? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. " ... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas... " 2.2.3. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo

414 del Código de Procedimiento Penal, ha adoptado dos clases de posiciones: tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La subjetiva o restrictiva”, Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01 que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, En la segunda tesis “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió. 2.3. Las pruebas obrantes Reposan en el expediente las siguientes:  En resolución de 10 de septiembre de 2004, profiere la Fiscalía Especializada ante los Jueces Especializados de Cúcuta, calificó el mérito del proceso que se adelanta en contra Néstor Leonel Cárdenas, emitiendo resolución acusatoria por el delito de secuestro simple, hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas. (Folio 8 del cuaderno 1).

 Copia auténtica de la sentencia de fecha 30 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del Distrito Judicial de Cúcuta. Por medio del cual absuelven al señor Néstor Leonel Cárdenas. Por lo que a su favor obra una presunción de inocencia que se concreta en in dubio pro reo, en consecuencia por encontrarse duda. (Folio 6 a 28 cuaderno 1).  Copia auténtica de la sentencia de segunda instancia de fecha 4 de junio de 2009 del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, Sala de Decisión Penal de Cúcuta, en la cual confirman parcialmente la sentencia del 30 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del Distrito Judicial de Cúcuta. (Folio 29 a 50 cuaderno 1). 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01  Copia de la certificación, expedido por el asesor jurídico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), mediante el cual informa el tiempo que estuvo recluido en las instalaciones del recinto. (Folio 143 cuaderno 1).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y de las cuales se

hará mención en el caso concreto detalladamente. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones anómalas que se entran a analizar por parte de esta Delegada para el Ministerio Público, con base en lo probado, de la siguiente manera:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor Néstor Leonel Cárdenas, fue vinculado por disposición de la Fiscalía Primera Especializada de la ciudad de Cúcuta, bajo radicado 95293 a un proceso penal, siendo privado de su libertad desde el 11 de septiembre de 2004 hasta el 30 de julio de 2008, por el punible de hurto calificado y agravado, delito que se le imputó, por el hecho que en la vivienda, en la que tomó en arriendo una habitación se llevó a cabo un allanamiento, del cual terminaron siendo privados de la libertad los hermanos Jesús Alberto y Carlos Arturo Carrillo Díaz, que vivían en la ya mencionada residencia allanada.  En virtud de lo anterior; el día 30 de julio de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, profiere sentencia absolutoria, a favor de Néstor Leonel Cárdenas, ordenando la libertad inmediata, posteriormente a este hecho el Tribunal Superior – Sala Penal de este Distrito Judicial, decide confirmar la sentencia de primera instancia, por lo que expone que; una cosa es una prueba necesaria para imponer medida de aseguramiento, otra para sostener una acusación y otra para proferir sentencia condenatoria. Concluye

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01 diciendo que no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del acusado.  Respecto a la resolución de absolución, esta se fundamentó en la duda probatoria, donde toda duda debe resolverse a favor del sindicado. Pero de la lectura de proveído para esta delegada, existe carencia de pruebas toda vez que no hay prueba que conduzca a la certeza de responsabilidad del señor Néstor Leonel Cárdenas frente a los hechos enunciados que llevaron a la privación injusta del aquí actor. La verdad es que no obra absolutamente ningún medio de prueba, pues ni siquiera estaba presente en el momento del allanamiento, donde fueron encontrados elementos frutos del hurto, si no ocho días después, en las instalaciones de la Sijín, cuando Néstor Leonel Cárdenas fue a reclamar por los daños y la pérdida del dinero que se encontraba en la habitación de él, al momento que se llevó a cabo la inspección.  Frente a la detención del señor Néstor Leonel Cárdenas, está probado como así lo certifica el asesor jurídico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el tiempo que estuvo recluido en las instalaciones del recinto, prueba

cierta y contundente de que el aquí actor estuvo privado de su libertad. Vulnerándosele de esta manera derechos fundamentales como lo es no sólo a la libertad, si no al buen nombre entre otros, tal como quedó referida la prueba en el marco teórico.  Finalmente en cuanto a la imputación aplicable al presente caso es la subjetiva de falla en el servicio, por falta de rigor jurídico, por cuanto está fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias, abiertamente ilegales, en contravía del debido proceso, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que no se estudió de manera profunda si el señor Néstor Leonel Cárdenas, era el responsable de los hechos que llevaron a la imputación del delito de hurto 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01 calificado y agravado, sin que obraran pruebas, situación que terminó privándole injustamente su libertad,  En virtud de lo anterior, cabe anotar que la vinculación al proceso del aquí actor, lo fue porque una de las víctimas lo señalara durante el encuentro en las propias instalaciones de la Sijín, más no fue identificado en diligencia de reconocimiento en fila de personas, aunado a esto, el hecho que viviera en la residencia en compañía de otros presuntos delincuentes. Esta última

circunstancia no constitutiva de prueba que lo comprometiera.  En síntesis se presentaron vacíos en las etapas procesales, carecieron de diligencia suficiente a fin de recolectar todo el material probatorio necesario para esclarecer de manera suficiente los hechos que dieron origen a la presente actuación penal, estando claro que la investigación debe ser íntegra sin que de modo alguno se llene dicho requisito con la concurrencia de material que este encaminado a demostrar la culpabilidad del procesado, sino que se debe recaudar todo elemento que permita aclarar las diferentes circunstancias que rodearon los hechos. La inercia probatoria jurídicamente es inexcusable.  Observa esta Procuraduría Delegada, que la privación de la libertad del señor Néstor Leonel Cárdenas, fue basada en simples errores de investigación, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. Pues además la Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción al no recolectar la prueba necesaria, toda vez que de por medio se encontraba el buen nombre del demandante. En resumen falta de rigor jurídico para cumplir postulados legales y constitucionales, como se anotó anteriormente. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51709 540012331000201100378 01  Para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la

privación injusta de la libertad del señor Cárdenas fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante.  Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de pruebas y tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar.  Por tanto había razón para ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, confirmando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado.  Esta Delegada para finalizar y teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la misma y de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 678 de 2001, no olvidar que la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra de la Fiscalía General de la Nación, a fin de que responda según las circunstancias y pruebas. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de fecha 10 de abril de 2014, por los argumentos expuestos en el caso concreto.

Así mismo el deber de recordar se incoe la acción de repetición. Del H. Magistrado, respetuosamente.

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co SCPK Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co