PGN - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - La jurisdicción competente es la civil

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por no pagar parcialmente una fracción de lotería DEBIDO PROCESO-Rige el derecho privado de acuerdo a la naturaleza jurídica de la sociedad Teniendo en cuenta los Conceptos 1396 y 1497, ambos de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en torno específico a la naturaleza Jurídica de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada, sin entrar a analizar los otros dos grandes errores evidentes en el transcurso del proceso adelantado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (desvinculación de las partes integrantes de la sociedad limitada pública antes de admitir la demanda y la caducidad de la acción), se tiene presente los siguientes aspectos omitidos por dicho Tribunal, en contravía al debido proceso que es derecho fundamental, conforme al artículo 29 de la Constitución Política de Colombia: La Sociedad Limitada Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, conforme a la manera en que fue constituida, sus estatutos y por mandato legal, según los conceptos mencionados, era una sociedad está sometida, de acuerdo a su naturaleza, al régimen jurídico propio de las empresas industriales y comerciales del Estado establecido en la Ley 489 de 1.998; por ello sus actos, en cuanto desarrollaban actividades de naturaleza comercial y de gestión económica, se regían por el derecho privado (art 85 y 86). VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-La jurisdicción competente es la civil/JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-No es la competente para dirimir la controversia del no pago parcial de la lotería/DECLARATORIA DE

NULIDAD-De todo lo actuado La jurisdicción competente era y es la civil. Solo bastaba un poco de acuciosidad por cuenta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para hallar desde un comienzo la irregularidad en cuanto a si tenía jurisdicción para dirimir el problema jurídico planteado en la demanda y con ello, evitar la cadena de errores que significaron el desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, al haber vulnerado el debido proceso y un desgaste para la Administración de Justicia. Al indagar sobre la naturaleza de la sociedad limitada demandada, podía haber advertido que la Jurisdicción Contenciosa no estaba habilitada para dirimir la controversia por el no pago parcial de un premio mayor reclamado a la sociedad demandada. Por tanto esta Delegada del Ministerio Público, sin que amerite elucubraciones mayores que alarguen las irregularidades, teniendo en cuenta los deberes constitucionales y legales que le asiste en representación de los intereses de la sociedad, el respeto al ordenamiento jurídico y los derechos humanos, invoca conforme a lo planteado en el marco teórico, que se declare la nulidad de todo lo actuado, conforme al artículo 140, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, la cual es insubsanable, evitando con ello un pronunciamiento de fondo que ahonde las irregularidades procesales. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761

Correo electrónico: Proc. 4a. Del. Consejo de Estado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 51404

(250002326000201100130-01) CONCEPTO No. 178 /2014

Bogotá, 7 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón Ciudad EXPEDIENTE: 250002326000201100130-01 (51404)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: ARCILDO RIVAS

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - OTROS Sentido del concepto: Solicitud de declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa/ Nulidad insubsanable/Litigio competencia de la Jurisdicción Civil.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. En demanda del 21 de febrero de 2011 el señor Arcildo Rivas solicitó la declaratoria de 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 Proc. 4a. Del. Consejo de Estado

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responsabilidad de la Nación – Ministerio de la Protección Social – Superintendencia Nacional de Salud – Fiduciaria Previsora S.A. y de los Departamentos de Amazonas, Arauca, del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada con la consiguiente condena al pago de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados con el “no pago del premio de la Fracción 1 del Billete No. 9401, Serie 150, Sorteo No. 0476 de la LOTERÍA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA”. 1.2. Sentencia de primera instancia Tras análisis muy particular, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, opta por declarar la caducidad de la acción, mediante sentencia adiada el veinticuatro de abril de 2014. 1.3. Recurso de apelación Considera que ha sido desacertada la decisión, en razón a que el Tribunal se abstuvo de estudiar el fondo de la litis, declarando la caducidad de la acción, teniendo como fecha para la contabilización del término de este fenómeno a partir de la fecha en que se hizo exigible el cobro del premio de la lotería, el cual solo fue pagado parcialmente, sin tener en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, había ordenado la liquidación de la sociedad, presentando el demandante la solicitud dentro del tiempo al agente liquidador, quien al final declara la liquidación de la Lotería Nueve Millonaria, denegando el pago acordado con dicha entidad, por carencia de recursos económicos (Folios 397 a 405 del

cuaderno del Consejo de Estado). 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 Proc. 4a. Del. Consejo de Estado

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es competente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para conocer y dirimir la litis en torno al no pago parcial de una fracción de la Lotería Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Limitada? 2.1.2. ¿Procede el análisis en torno a la sentencia objeto del recurso? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Naturaleza jurídica de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada. De gran importancia dentro de este concepto, resulta determina la naturaleza jurídica de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada. Para el efecto el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el 29 de agosto de 2002, con la radicación 1447 expresa; Como se analizó en la Consulta Nº 1396, por virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 309 y en el 39 transitorio, así como en el

artículo 34 del Decreto 2274 de 1991, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada, se autorizó como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental, regida por las normas que autorizaron su creación y por sus propios estatutos, figura jurídica que también fue consagrada en la ley 643 de 2001 cuando autorizó la operación y explotación del monopolio de los juegos de suerte y 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 Proc. 4a. Del. Consejo de Estado PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 51404 (250002326000201100130-01) azar (Loterías tradicionales) por conducto de las sociedades de capital público departamental (SCPD) integradas por la asociación de varios departamentos y/o del Distrito Capital, cuyo régimen jurídico es el determinado en la ley para las empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto no sean incompatibles con su propia naturaleza. Retrotrayéndose en el tema, también el Consejo de Estado, tal como lo advierte en el extracto de concepto anterior, define la naturaleza jurídica de la lotería mencionada de la siguiente manera: Como se señaló anteriormente, de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2274 de 1.991, los nuevos departamentos creados por la Constitución de 1.991 se subrogaron en los derechos sociales que poseían en la “Lotería de los Territorios

Nacionales” las extinguidas intendencias y comisarías, sociedad que, por mandato del citado decreto, seguiría funcionando como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental. Por disposición del mismo artículo, los Gobernadores, en asamblea de accionistas, debían reformar los estatutos de la sociedad para adecuarlos a la normatividad vigente, a lo cual procedieron mediante varias reformas contenidas en las escrituras públicas números 0395 del 19 de abril de 1.993, 0791 del 9 de julio de 1.993, 457 de mayo 4 de 1.994, 480 de mayo 11 de 1.995 y, finalmente, en la escritura 482 de mayo 20 de1.997. De conformidad con los estatutos vigentes de la sociedad, se definió su naturaleza jurídica así: “La Entidad de conformidad con el Decreto Ley 130 de 1.976, es una sociedad limitada de capital público, creada por la participación exclusiva de entidades públicas, indirecta o de segundo grado, que pertenece al orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, según el reconocimiento y mandato de los artículos 1° y 287 de la Constitución Política”. (art. 2°) (Negrilla no es del texto). (…) A la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada, por sus características, le corresponde dentro de las definiciones de la ley 643, la categoría de lotería tradicional. Pero lo más importante dentro del tema, es lo manifestado en el concepto 1396 del Consejo de Estado que anota textualmente: De esta forma, es claro que la sociedad de capital público departamental

denominada Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda, está sometida, 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 Proc. 4a. Del. Consejo de Estado PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 51404 (250002326000201100130-01) en cuanto sea compatible con su propia naturaleza, al régimen jurídico propio de las empresas industriales y comerciales del estado establecido en la ley 489 de 1.998; por ello sus actos, en cuanto desarrollan actividades de naturaleza comercial y de gestión económica, se rigen por el derecho privado (art 85); además, de conformidad con la prescripción del artículo 86 ibídem, “La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la Ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar parte de sus bienes y recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado” En conclusión, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda, está sometida a las normas que la crearon, a las propias y vigentes de las empresas

industriales y comerciales del estado en cuanto no sean incompatibles con su propia naturaleza y a sus estatutos en todo aquello que no haya sido definido por las demás disposiciones. 2.2.2. Las causales de nulidad conforme al Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) El artículo 165 del Decreto 01 de 1984, reenvía a los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, que de acuerdo a las reformas de dicho estatuto por el Decreto 2282 de 1989, corresponden a los artículos 140, 141 y 142 respectivamente y que frente al problema jurídico, lo relevante es: ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: <Jurisprudencia Vigencia>

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción. 2.3. Concepto de esta Delegada de Ministerio Público

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Expediente No. 51404 (250002326000201100130-01) Teniendo en cuenta los Conceptos 1396 y 1497, ambos de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado cuya Consejera Ponente fue la Doctora Susana Montes Echeverri, en torno específico a la naturaleza Jurídica de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada, sin entrar a analizar los otros dos grandes errores evidentes en el transcurso del proceso adelantado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (desvinculación de las partes integrantes de la sociedad limitada pública antes de admitir la demanda y la caducidad de la acción), se tiene presente los siguientes aspectos omitidos por dicho Tribunal, en contravía al debido proceso que es derecho fundamental, conforme al artículo 29 de la Constitución Política de Colombia: 1.-La Sociedad Limitada Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, conforme a la manera en que fue constituida, sus estatutos y por mandato legal, según los conceptos mencionados, era una sociedad está sometida, de acuerdo a su naturaleza, al régimen jurídico propio de las empresas industriales y comerciales del Estado establecido en la Ley 489 de 1.998; por ello sus actos, en cuanto desarrollaban actividades de naturaleza comercial y de gestión económica, se regían por el derecho privado (art 85 y 86). 2.-Por lo anterior la jurisdicción competente era y es la civil. Solo bastaba un poco de acuciosidad por cuenta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para hallar desde un comienzo la irregularidad en cuanto a si tenía jurisdicción para dirimir el problema jurídico planteado en la demanda y con ello, evitar la

cadena de errores que significaron el desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, al haber vulnerado el debido proceso y un desgaste para la Administración de Justicia. Al indagar sobre la naturaleza de la sociedad limitada demandada, podía haber advertido que la Jurisdicción Contenciosa no estaba habilitada para dirimir la controversia por el no pago parcial de un premio mayor reclamado a la sociedad demandada. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 Proc. 4a. Del. Consejo de Estado PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 51404 (250002326000201100130-01) Por tanto esta Delegada del Ministerio Público, sin que amerite elucubraciones mayores que alarguen las irregularidades, teniendo en cuenta los deberes constitucionales y legales que le asiste en representación de los intereses de la sociedad, el respeto al ordenamiento jurídico y los derechos humanos, invoca conforme a lo planteado en el marco teórico, que se declare la nulidad de todo lo actuado, conforme al artículo 140, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, la cual es insubsanable, evitando con ello un pronunciamiento de fondo que ahonde las irregularidades procesales.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado por cuenta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de la referencia.

Del Honorable Magistrado

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 Proc. 4a. Del. Consejo de Estado